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徐琛，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭家事财产纠纷审判团队法官助理  文章思维导图（上下滑动查看图片）
 ——以S市近三年80件二审相关案例为分析样本 内容提要： 执行异议之诉中，抵押权人在实现抵押权时，通常会对相关抵押物进行处分、占有和使用，若抵押物存在租赁，则租赁权和抵押权将发生冲突，本文通过分析S市近三年审结的80件二审相关案例的特点、裁判理由，研究解决案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突的基本原则、民法典时代抵押权与租赁权之对抗规则变化，及实务中审查认定的要点，从而平衡抵押权实现与兼顾案外人租赁权合法利益，保障顺利开展执行。 目 录 一、实证考察：相关案件的特点、主要裁判理由 二、厘定：案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件审查要点 （一）基本原则 （二）具体规则 （三）实务认定 三、反思：恶意租赁合同的预防 （一）抵押权人设立抵押权之建议 （二）租赁合同公示备案制度之完善 结 语 案外人租赁权 申请执行人抵押权 恶意租赁合同 租赁权与抵押权之间的冲突是执行过程中常见的问题。抵押权是对抵押物交换价值的优先受偿权，具有融资与担保的功能，其实现程序是抵押权制度功能的体现。不动产抵押权是非移转占有型的担保物权,所支配的是标的物的交换价值,与移转占有型的、支配标的物使用价值的不动产利用权能够并存。因此，设立房屋抵押权不要求占有房屋，所有权人一般会在设立抵押权的同时会设立租赁权，从而充分利用房屋，租赁人享有要求出租人交付、占有使用房屋的权利。法院查封、拍卖涉租赁房屋时，既有承租人基于“买卖不破租赁”规则来主张自身合法权利的，也有与被执行人恶意串通签订租赁合同、虚构租赁关系，对抗法院执行的。租赁对标的物的处置影响较为严重,造成案件处置周期长,甚至出现无法处置而拍卖被迫中止的情况。 一、实证考察：相关案件的特点、主要裁判理由 笔者检索S市近三年审结的二审涉及案外人租赁权利益与申请执行人抵押权实现的案例，一共80件，80件案件中，支持负担租赁权变现的案件仅5件，支持率仅为6.25%，其余均不支持负担租赁权变现。可见此类案件的支持率较低，恶意租赁合同占比较高。而该类案件一般较复杂，实践中审理难度较大。 支持负担租赁权变现案件主要裁判理由是案外人享有涉案房屋的租赁权经工商登记，具有公示效力，其占有使用涉案房屋在抵押权设立前。 不支持负担租赁权变现的主要理由集中在先抵押后租赁、租金两个方面。 表1: 不支持负担租赁权变现案件理由分布情况
先抵押后租赁主要是从时间点上把握。租金方面存在的主要问题有：无法提供租金支付凭证、租金支付凭证存在问题、款项未注明付款用途; 租金以现金方式支付；租金一次性付清;约定租金二十年不变; 租金低于正常水平等。 二、厘定：案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件审查要点 附带租赁权拍卖，减损了不动产经济价值，降低了购买积极性，可能无法拍出或者低价成交，即便拍出，买受人无法享有不动产占有、使用、收益权能，只有处分权能，毫无现实意义，不只是损害债权人或买受人的利益，也会极大影响法院强制执行工作的权威性和公信力。若没有租赁权的对抗，则不管拍卖结果如何，并不会影响各方利益。即使最终无法清偿债权，也是债务人资信不足的问题。但也不能完全认为物权优于债权，不保护债权，因为租赁权是“物化”的债权，蕴含着法律保护弱者权利的理念，“买卖不破租赁”规则的设计目的在于保护弱势承租人阶层之生存利益，因为“居住为人生之基本需要，屋价髙昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”而在商事领域，如因所有权变动而剥夺承租人的租赁权，则承租人前期的投入损失将不可估量，不符合效率原则。笔者认为解决两者冲突应遵循以下原则。 1.设立优先原则 《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。以上法律法规确立了解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，即设立优先原则。具体而言： 在不动产归债务人所有、抵押权尚未设立的阶段，债务人享有不动产物权的所有权能。在该阶段债务人与承租人依法签订租赁合同，并由承租人实际占有使用不动产的，理应保护租赁合同效力和承租人对买受人的对抗效力，此时承租人为排除抵押权的执行，有权提起案外人执行异议之诉。其理论基础即是“买卖不破租赁”原则。实现抵押权而转让抵押财产时，在先的租赁权会影响申请执行人抵押权的实现，抵押人与承租人原有租赁关系不当然终止，继续存在，承租人可继续租赁。 在不动产被设立抵押权的阶段，抵押权人享有不动产的交换价值，虽以不干涉抵押物收益为前提，但不动产上已有负担，所有权人享有的权利受到了限制。此时设立的租赁权，即使具有法律效力，也不能对抗抵押权。一种观点认为，因为抵押权设立在前，其理所应当优先于租赁权，租赁权不能对抵押权产生对抗效力，实现抵押权时租赁权应消灭。另一观点认为，若租赁权影响了抵押权人的利益，那抵押权就能对抗租赁权，否则抵押权实现时租赁权不终止，承租人可继续享有租赁权。根据我国法律规定，第一，承租人租赁权不能对抗设立在先且已经办理抵押登记的抵押权,如果租赁权影响抵押权的实现,法院可除去租赁权后强制实现抵押权。主要理由是财产办理了抵押登记的，承租人可从公开途径查询到租赁物上的抵押情况，就表明其对承租的财产有物上负担是明知的，其自愿接受这一情况，并愿意承担由此带来的因抵押权实现导致的租赁权终止的风险。否则，若仍适用“买卖不破租赁”的原则，抵押权将会失去设立的意义。而承租人所遭受的损失，可依据租赁关系向出租人主张。第二，若抵押财产没有办理抵押登记，主要是动产，后出租的，承租人不知道也不应当知道财产已经抵押的情况，仍应适用“买卖不破租赁”的原则，抵押权不具有对抗租赁权的效力。若承租人知道或者应当知道存在抵押权而仍愿意承租的,则表明其愿意承受相应风险,此时,抵押权能对抗租赁权。 在法院已经查封不动产的阶段，法院已经强制接管不动产，债务人对不动产的支配权和处分权均已丧失，只有名义上的所有权。在此情况下，设立租赁权可认可合同效力，但对买受人不具有对抗效力。 2.利益平衡原则 在审理此类案件时,应综合考虑案外人的权利类型、效力、申请执行人的债权等因素,在利益衡平的基础上,判断案外人对房屋的实体权利能否对抗执行。执行程序中对租赁权的保护与去除牵涉到不同利益取舍，在处理租赁权与抵押权冲突时应使承租人与抵押权人双方的利益都得到充分考虑，争取共存、相容，达到合理的优化状态，即遵循利益平衡原则，在租赁权对抵押权的实现不影响时，可考虑附带租赁拍卖或赋予承租人的优先购买权。 对于设立在后的租赁权，执行中法院可除去租赁权后拍卖，但执行中有些租赁权租赁期限较短且不影响抵押权实现的，比如经过评估，拍卖房屋所得价款已经足够还清借款，法院可带租拍卖或通过承租人的协助实现抵押权。 对于设立在先的租赁权，虽然租赁在先的承租人可基于“抵押不破租赁”在租赁期限内继续承租抵押物，以避免承租人处于不安状态，维护社会稳定，但抵押权人仍然享有以拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。承租人对抵押权的对抗效力指的是租赁关系不受影响，承租人在租赁期限内可继续承租抵押物。法律未禁止在已经出租的物上设立抵押权。抵押权人实现抵押权时，租赁在先、在后，都不影响抵押权人请求法院确认依法设立的抵押权，承租人不能阻碍。为了减少抵押物上权利人的数量，产权明晰，可以考虑赋予承租人优先购买权。 关于解决抵押权与租赁权冲突的具体规则，《民法典》坚持原《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）“抵押不破租赁”不变的基础上，完善了适用条件，体现了维护原租赁关系稳定的同时，保护抵押权人合法权益的理念。 1.《物权法》中关于抵押权与租赁权的效力规定 《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。” 概括而言即订立抵押合同前抵押财产已经出租或者动产抵押没有办理登记的，租赁权则可对抗抵押权。 2.《民法典》中关于抵押权与租赁权的对抗规则 《民法典》第403条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 《民法典》第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称《民法典担保解释》）第54条：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外……” 《民法典》对抵押权与租赁权的对抗规则进行了以下修改： （1）对抗时间节点由“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前” 因为合同的相对性，作为第三人的承租人很难通过公开途径获知是否已经存在抵押合同，而且订立抵押合同的时间难以判断，倘若倒签抵押合同则无法保障租赁权，损害承租人的利益。不动产抵押权设立的生效要件是登记，通过查询不动产登记等，承租人即可知晓租赁物上设立抵押权的情况，该修订可以更好保护承租人利益。 （2）将承租人需“转移占有”财产作为对抗条件之一 对于抵押物上是否已存在租赁关系，抵押权人签抵押合同时一样很难通过公开途径知晓，若仅根据租赁合同即可对抗抵押权，也会容易出现抵押人和承租人恶意串通、倒签租赁合同的情况，会侵害抵押权人的利益。占有在性质上虽非物权而仅为事实状态，但在法秩序上并非无保护之价值。转移占有具有一定公示功能，办理抵押时抵押权人可通过实地调查了解抵押物的占有使用情况，并保留相关证据。若由抵押人占有抵押物，那么就可排除租赁权的对抗。“买卖不破租赁”规则的设立在于保护弱势群体,在承租人尚未占有租赁物时,承租人对租赁物的依赖还未建立,所有权变动并不影响承租人的权利,承租人也可以基于租赁合同要求出租人承担违约责任来获得救济。《民法典》赋予租赁权优先于物权的效力，要求完成“转移占有”，可以更好兼顾在后抵押权人的利益。 （3）对于未经登记的动产抵押的对抗效力区分承租人是否为善意 动产抵押不以登记为生效要件，抵押合同订立即设立抵押权，不具有公示性，与不动产抵押有所区别。所以《民法典担保解释》第54条进一步规定，动产抵押的情况下，若承租人已经转移占有租赁物，那么要看其是否善意，同时应当推定承租人为善意，若抵押权人认为承租人知道或者应当知道已订立抵押合同，则由抵押权人来举反证加以证明，明确了举证责任的分配。实践中，关于上述善意承租人的推定，抵押权人很难推翻，除非抵押人与承租人身份特殊、有密切关系等。 综上，民法典时代抵押权与租赁权的对抗规则变化可总结为： 第一，先租赁后抵押情形下，已转移占有的，抵押不破租赁； 第二，先抵押后租赁情形下，不动产抵押权和经登记的动产抵押权可对抗租赁权；动产抵押权未经登记，若承租人非善意，知道或者应当知道已经订立抵押合同，也可对抗租赁权；动产抵押权未经登记，且承租人善意并转移占有抵押物的，抵押权不能对抗租赁权。 1.租赁合同效力的审查 审查租赁合同真实性应依据当事人提供的证据综合全面判断。有必要通过审查租赁合同条款的合理性、核查承租人实际占有房屋和租金支付的具体情况、以及债务人是否对租赁合同进行登记备案等来认定租赁关系的真实性。具体而言： （1）区分不同租赁主体类型 租赁合同当事人可能是公司，也可能是自然人，审查时，考虑到不同的主体类型，可以加以区分。如主体是自然人，调查实际占有情况，可以到物业管理部门调查居住情况、水电、燃气等使用情况和费用缴纳情况、物业费缴纳情况、信件快递的收寄情况等；如租赁合同当事人是是公司等经营主体，除上述方式外，还可通过审查工商登记注册地址和时间、租用不动产经营的起算时间、是否实际开展经营活动、租金收支的明细账册、租金纳税凭证等相关证据来帮助判断租赁合同的真实性。 （2）找寻租赁合同签订、履行中的漏洞 实践中法官需要审查租赁合同签订到合同履行的整个经过，找寻其中漏洞，所有的事实材料要形成可以证明租赁关系存在的完整证据链。 在合同签订阶段，主要审查是否倒签合同日期，若当事人是公司法人，那么可审查合同盖章时间与印章启用时间。若当事人是自然人，目前认定倒签还较为困难，但是随着笔迹鉴定技术的发展，签字时间鉴定技术将更为精确，可以更好服务司法实践。 在合同履行阶段，法官可以依据实地调查和主体调查情况，重点关注租金数额（租金约定是否明显低于所在区域同类房屋的租金水平）、租金支付时间、方式、过程（租金支付是否违反常理）、租赁期限、是否实际转移占有使用房屋、是否办理房屋租赁登记备案手续、是否存在名为租赁实为借贷情形、是否存在其他违反商业习惯或者商业常理的情形等客观方面，是否存在主观欺诈意图。同时一并对照抵押权设立时间、强制执行启动时间、查封时间等节点，从而形成内心的确信和判断。 （3）甄别恶意租赁合同 “买卖不破租赁”规则原本是为了保护弱者、增进效率，现如今不乏抵押人与承租人恶意串通、虚构租赁合同、逃避执行，部分成为阻碍不动产交易顺利进行，扰乱交易秩序的制度障碍，甚至成为不动产所有权人实施不诚信乃至欺诈行为的合法武器，与制度设计的价值目标相违背。 恶意租赁合同可从以下特点甄别： 一是租赁期限畸长。租赁合同约定的租赁期限超过10年，甚至约定了法律规定的最长期限20年，市场瞬息变化，约定如此长的租赁期限不符合常理，同时这也是恶意租赁合同阻碍执行的要害所在。如果租赁合同约定的租赁期限仅是一两年，则相对较短，买受人买下租赁物后应履行的时间较短，对买受人的影响不大。若租赁合同畸长，则等于从买受人手中夺取了将来相当长一段时间内不动产的使用价值，对买受人的影响很大，很可能会阻碍执行。 二是付款方式异常。从通常交易习惯来说，租赁合同具有继续性，出租人会要求承租人预付租金。但一次性事先全额缴付租金，买受人不仅丧失不动产未来的使用价值，而且连收益价值都丧失了，不符合交易习惯。虽然可以不当得利起诉原所有权人，但仍会沦为普通债权人。另外，不少案件采取现金支付，该付款方式也有违交易习惯。还有一些案件是当事人主张在不动产被法院查封前采用现金方式支付租金，查封后租金的支付有了银行转账凭证。甚至出现以知识产权等无形财产抵作租金的案件。这些异于寻常的交易方式都可以反映出当事人明显是在补救证据，恶意串通合同的可能性极大。 三是利益关系密切。这是债务人通过恶意租赁合同对抗执行的外在特征。主要有三种情形：第一种是利用人际关系，亲属朋友之间串通签订虚假租赁合同；第二种是与自己或亲友所控制的关联公司签订虚假租赁合同，低价出租抵押物，对抗执行，进行利益输送;第三种是用租金抵扣抵押人欠普通债权人的债务，这会严重损害抵押权人的利益。 2.设立“时间点”的把握 准确把握两种权利设立的时间对解决租赁权与抵押权冲突至关重要。 执行中，主要涉及不动产，即抵押权自登记时设立。租赁权设立时间主要关注两个要素即合同签订时间和占有不动产时间。合同签订时间造假成本低，不动产的实际占有使用时间则相对来说造假难度大。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定了“一房数租”的情况下占有人优先的原则，强调占有对租赁权的认定具有重要价值，结合《民法典》的规定，应将租赁权产生对抗效力的时间节点定为承租人实际占有租赁物的时间。 那么何为占有？占有是法律保护的一种事实状态，即对物的实际控制和支配，具有事实上的管领力，即利用处分房屋，比如承租人在房屋内生产生活、经营，装修房屋等。物业办理的装修入住证明、缴纳水电费、通信费、燃气费等公共事业费用的凭证均可以作为证据，同时结合时间、空间综合认定。 三、反思：恶意租赁合同的预防 通过案例样本的分析可知，司法实践中大部分案件系被执行人与他人恶意串通虚构租赁法律关系来对抗法院执行，因此恶意租赁合同的预防意义重大。 鉴于《民法典》新规定，抵押权人设立抵押权时应注意以下事项： 第一，为了抵押权的实现，避免抵押人与非善意承租人恶意倒签合同，抵押权人签订抵押合同时，可要求抵押人声明抵押物尚未出租，承诺设立抵押权前不会出租抵押物，并约定相应违约责任。 第二，抵押权人应尽快办理抵押登记，特别是动产抵押的，登记才具有对抗租赁权的公示效力，否则还将涉及承租人是否善意的问题。 第三，抵押权人在放款前，应核实租赁登记备案情况，实地查看抵押物上是否存在租赁、抵押物是否由抵押人占有，并收集相应证据。虽然转移占有的举证责任在于承租人，但抵押权人也要事先保留相关证据材料，以便之后对潜在的承租人提出有效抗辩。与此同时，抵押权人定期关注抵押物的情况也有必要，如发现抵押物出租的，则可及时主张对方承担违约责任。若抵押权人未履行审慎审核义务，存在过失，则应自行承担相应风险及损失。 法律的基本原则是权利对于第三人的对抗效力与权利的公示相伴而生。权利的对世性越强，公示机制也就应当越充分完备。赋予租赁权强大的物权效力，但没有必要的公示保障，会不断滋生恶意租赁合同，不仅损害当事人合法权益，而且严重影响法院强制执行的权威性和公信力。抵押权与租赁权冲突的解决,一方面要形成统一的缓和冲突之价值理念,另一方面应选择效力明晰的公示方式实现抵押权与租赁权设立顺序的确定性与可知性,以确保权利保护的适当性和现实可操作性。 《民法典》第706条规定，当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。租赁权虽然具有一些物权特性，比如买卖、抵押不破租赁规则，赋予租赁权一定的对抗力；基于租赁权请求排除妨碍及承租人享有的优先购买权等。但租赁权因当事人意思表示产生，承租人只有请求使用房屋的权利，没有支配权，关于其性质界问题，自罗马法以来即被认定为属于债权。登记主要是不动产物权变动的公示制度，债权一般不需要登记。房屋租赁合同登记制度是有关部门对房屋租赁行为实施的一种行政管理职能，设立之初其目的是方便行政机关履行行政许可、行政征收职能，随着社会发展，逐渐转变为社会管理的手段。除了管理城市流动人口，政府还可以掌握租赁市场状况。登记机关主要审查租赁合同的主客体、内容是否合法、是否依法缴纳了税费等。所以，租赁合同登记备案手续是行政机关事后审查行为。为了维护公共利益，行政权力采用宏观调控等基本手段引导民事关系的发展是必要的，如果实践中，把登记作为合同生效要件，将会导致大量租赁合同无效，交易安全和经济效率受到严重影响。《民法典》并未将登记备案作为租赁合同的生效要件，与租赁权的债权性质保持一致，也是对合同当事人意思自治的尊重。 但更多的国家和地区用登记备案这一要件赋予租赁合同对抗效力，我国没有采用此种做法。司法实践中，地区规定有扩大化登记备案影响的趋势。学者们也有论述租赁合同登记备案应为租赁权产生对抗效力的要件。有学者指出，对于租赁权的公示形式也当修正为“登记”方式,以更好地解决抵押权和租赁权的冲突。也有学者指出，移转占有并不足以补强交易安全,租赁权的认定也应以登记为首要标准。对于不动产租赁权也应明确其登记能力,通过不动产登记簿加以公示。惟其如此,方能充分保护不动产权利人的财产权,发挥不动产的效用并更好地维护交易安全。《民法典》的规定会造成制度实施困境，不利于实现制度目的。行政许可作用消失，不合理的行政收费取消，登记备案的行政监管目的逐步减退，且对合同效力没有实质影响，当事人登记备案的积极性不足。为了抵扣税费，承租人进行租赁登记，但出租人可能会通过租金把多付出的税费和成本转嫁给承租人，双方进行利益衡量，税费抵扣对登记备案的促进作用也有限。此外，对案外人主张租赁权的审查标准非同一般民事诉讼案件,应当更加严格。诉讼程序采用优势证据原则，执行程序审查标准更高，采用排他证据原则。常见的租赁权的公示手段有占有、公证、登记等。占有的认定相对比较复杂；采用公证的方式，信息搜寻成本很高，且公证机关是盈利机关并不能排除其与当事人联合作假的可能，因此公证也不是最佳公示方式。采用登记备案的方式，承租人的举证难度大大降低。也有人指出，纯粹的登记对抗主义则可能导致“买卖不破租赁”滑向“买卖破除租赁”。笔者认为，将来可根据租赁期限短与长确立占有对抗主义与附条件的登记对抗主义相结合的规则。目前法律规定下，承租人应增强自我保护意识，考虑租赁合同的期限、金额等情况，对于租赁时间较长、金额较高的，积极登记备案，否则自行承担风险。 因此当前解决执行难，拍卖房产涉及租赁的，一方面，甄别恶意租赁合同，加大执行力度，另一方面，应当保护合法的租赁关系。对此，完备登记备案公示机制，加强租赁关系公开，能更好厘清权利界限，正确认定与处理权利冲突。 结 语 案外人租赁权利益与申请执行人抵押权实现的冲突在执行中并不少见，常常存在被执行人与案外人利用这一冲突恶意串通虚构租赁合同对抗执行。本文通过总结案件审理情况及审判经验希冀为审判实践提供一些参考，促进类案法律适用统一。 *为方便网络发布，已删除脚注。 
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