【原】当事人少判10年案质证意见

刑事律师何忠民 2022-08-06 发布于湖南

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昨天上午，我去看守所会见了罗某。问他对判决结果有什么意见，是否上诉。

罗某说不上诉了。因为监室里人太多了，好难熬的。

不过，他为我推荐了一单业务。他的同监室友觉得他的案子判得很满意，希望我也能帮其辩护。

上周六，我发了《当事人少判10年案辩护词》。

有律师朋友看了后，还想看看该案的质证意见。

那好吧，我就把质证意见也发出来，大家一起交流。

罗某案质证意见

一、被告人罗某的供述和辩解

辩护人认为，被告人罗某的第四次《讯问笔录》（见侦查卷第三卷第66-67页）不合法，也不真实，依法不得作为定案的根据。对罗某的其他供述和辩解没有异议。

理由是：

罗某的供述和辩解一直坚称在案毒品不是其所有。侦查人员对罗某所做的二次《询问笔录》和七次《讯问笔录》中，只有第四次《讯问笔录》（见卷三P66-67）里的内容，似乎证实了在案毒品是罗某的。但此次笔录，没有罗某的签名。

经查看本次讯问的同步录音录像，辩护人发现：

一是罗某明显不是自愿供述，基本上是讯问人在指事问供，罗某只不过是点头或者答“是”，完全是在敷衍。

二是讯问途中，罗某表示自己头痛，其精神状态明显不适合讯问。

三是罗某说在案毒品一直在他身上，明显与刘某某供称“罗某出去为其找毒品”相矛盾。

四是讯问前及讯问过程中，讯问人没有告知罗某本次讯问会同步录音录像，只是在讯问结束后，罗某拒绝签字时，讯问人才说“本次讯问是有同步录像的”。这有罗某拒绝签字后，办案人员许某某在《讯问笔录》上注明的“且全程录音录相”相印证。这充分说明，该同步录音录相是偷录偷拍的，不具有合法性。

再说，讯问同步录音录像作为证明讯问程序合法性的程序性证据，恰好能够证明“讯问人指事问供和没有告知罗某有同步录音录像”的违法办案行为。

根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十一条“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的”的规定，公安机关对罗某的第四次《讯问笔录》应当排除，不得作为定案的根据。

二、刘某某的供述和辩解

辩护人对刘某某供述中对罗某不利的内容的真实性有异议。具体如下：

（一）辩护人认为，刘某某第十次《讯问笔录》关于“邹某某应该听到了2019年10月19日下午刘某某与罗某毒品交易谈话”的供述不真实，且这种推断性供述依法不得作为证据使用。

理由是：

第二次补充卷中2020年6月15刘某某的《讯问笔录（第十次）》第二页第7-12行

“问：2019年10月19日是否有其他人知道你与罗某交易的情况？

“答：我女朋友邹某某应该知道。因为当时我们三个人中午一起在某小区1栋1单元某房吃饭，邹某某应该听到了。

“问：你当时准备向罗某购买多少毒品？

“答：我反正跟罗某说我手里还有几千元，让罗某搞点好的货来，也就是说让罗某搞点质量好的毒品来，当时邹某某应该听到了。”

从刘某某上述供述中可以归纳出两点：

一是刘某某推断邹某某听到了刘某某与罗某关于毒品交易的谈话。

二是刘某某、邹某某和罗某三人一起吃中饭。

辩护人认为刘某某供述的上述两点不真实。

1.刘某某多次证实没有人听到其与罗某的谈话。

（1）刘某某在2019年11月1日的《讯问笔录（第5次）》（见侦查卷第三卷第30页第14行和第25-26行）分别证实“当时我和罗某是单独交谈的，没有其他人听到。”“问：你第三次和罗某进行毒品买卖交涉时，是否有其他人知道？答：没有，就我们两个交涉的。”即刘某某两次证实没有其他人听到。

（2）刘某某在2019年11月12日的《讯问笔录（第6次）》（见侦查卷第三卷第32页倒数第11行和第25-26行）证实“当时我和罗某是单独交谈的，没有其他人听到。”即刘某某再次证实没有其他人听到。

2.邹某某也证实其没有听到刘某某与罗某的谈话。

邹某某在2019年10月20日两次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第20页第11-13行和第27页第8-10行）均证实：

“罗某和付某过来后，就开始和刘某某坐在一起聊天，他们聊天的时候，我就回到了房间卧室，他们聊天具体内容我不清楚，只是听到他们询问付某'为什么不吸食毒品了？’之类的话。”

即邹某某证实其没有听到刘某某与罗某谈毒品交易。

3.刘某某、邹某某均证实他俩没有与罗某一起吃中饭。

（1）刘某某在2019年10月20日的《讯问笔录（第1次）》和《讯问笔录（第2次）》（见侦查卷第三卷第5页倒数第14行和第12页第16行）两次证实：

“由于我今天没有去买菜，我和邹某某就先吃了，然后等待外号'大脑壳’的朋友来。”

（2）邹某某在2019年10月20日两次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第20页第10-11行和第27页第6-7行）均证实：

“我们吃完饭后，我和刘某某又因生活上的琐事发生了争吵。我们争吵完都没有说话的时候，刘某某的朋友罗某和付某过来了。”

即刘某某和邹某某均证实他俩没有与罗某一起吃中饭。

综上，刘某某对“邹某某应该听到了2019年10月19日下午刘某某与罗某毒品交易谈话”的推断是不真实的。

根据《刑诉法解释》第七十五条“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用”的规定，刘某某的第十次《讯问笔录》不得作为证据使用。

（二）刘某某其他供述中，关于“刘某某向罗某购买了二次毒品”的内容，系孤证，依法不得作为定案的根据。

三、邹某某的证言

辩护人对邹某某三次《询问笔录》中对罗某不利证言的真实性均有异议。具体如下：

（一）辩护人认为，邹某某第三次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第30-32页）关于“我听到罗某与刘某某谈话，刘某某跟罗某说要跟他买几千元的毒品”的证言不真实。

邹某某2019年11月7日的《询问笔录》（见侦查卷第二卷第31页倒数第6行至第32页第5行）

“问：2019年10月19日我们在某小区1栋一单元某房内桌子上查获5000元现金是谁的？是用于干什么用的？

“答：当时查获的5000元现金是刘某某的，是用于向“大脑壳”罗某购买毒品的。

“问：2019年10月19日下午罗某去你们住的地方做什么？

“答：2019年10月19日下午，罗某来某小区1栋一单元某号给刘某某送毒品的。

“问：你是怎么知道罗某2019年10月19日下午会给刘某某送毒品的？

“答：因为当天中午罗某在我家吃饭，我听到罗某与刘某某谈话，刘某某跟罗某说要跟他买几千元的毒品。于是吃了午饭后，罗某就出去拿毒品去了。”

从上述证言中可归纳出两点：

一是邹某某知道这5000元现金是刘某某的。

二是邹某某听到了罗某与刘某某关于购买毒品的谈话。

辩护人认为邹某某证言中的这两点是不真实的。

理由是：

1.邹某某的证言证实了其没有听到罗某与刘某某的谈话。邹某某在2019年10月20日两次的《询问笔录》（见侦查卷第二卷第20页第11-13行和第27页第8-10行）证实：

即邹某某证实其没有听到刘某某与罗某谈毒品交易。

2.刘某某的供述也证实没有其他人听到刘某某与罗某的谈话。

(2)刘某某在2019年11月12日的《讯问笔录（第6次）》（见侦查卷第三卷第32页倒数第11行和第25-26行）证实“当时我和罗某是单独交谈的，没有其他人听到。”即刘某某再次证实没有其他人听到。

3.邹某某的证言证实其不知道这5000元现金是谁的。

邹某某在2019年10月20日两次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第21页倒数第5-6行和第29页第12-13行）均证实：“问：我们查获的5000元现金是何人的？答：我不清楚，不是我的。”即邹某某证实其不知道这5000元现金是谁的。

（二）辩护人认为，邹某某第一次和第二次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第18-29页）关于“刘某某的毒品是从罗某处购买的”的证言不真实。（这两次笔录的内容完全一致，可以看作一次笔录）

邹某某2019年10月20日的两次《询问笔录》（见侦查卷第二卷第21页第4-9行和第28页第11-16行）

“问：刘某某的毒品是从何处来的？

“答：刘某某的毒品是从罗某处购买的。

“问：你怎么知道刘某某的毒品是在罗某处购买的？

“答：有几次罗某找我和刘某某吃饭，吃饭的过程中，罗某询问刘某某还有没有毒品，刘某某说没有，然后罗某就提供毒品给了刘某某。还有几次刘某某出去找罗某，回来之后身上就有了毒品。”

从上述证言可归纳出：邹某某知道刘某某的毒品来源于罗某。一是有几次刘某某、罗某和邹某某一起吃饭过程中知道的。二是还有几次刘某某出去找罗某，回来之后身上就有了毒品。即是邹某某推断出来的。

辩护人认为邹某某的上述证言不真实。

理由是：

（1）刘某某的供述证实没有其他人知道其与罗某的交易。

如，刘某某2019年11月12日《讯问笔录（第6次）》（见侦查卷第三卷第32页第1-2行）

“问：你第一次从罗某手中购买毒品的情况，除了你们两人，是否还有其他人知道？

“答：没有了，全程都是我和罗某两人交易的。”

即刘某某证实没有其他人知道此事。

又如，第二次补充卷中刘某某2020年6月15日《讯问笔录（第十次）》第2页第3-4行

“问：你两次与罗某进行毒品交易，是否有其他人知道？

“答：没有，都是我和他单独交易的。”

即刘某某证实没有其他人知道其与罗某的交易。

（2）邹某某关于“有几次刘某某、罗某和邹某某一起吃饭过程中谈到毒品交易”的证言，既没有刘某某证明“三人一起吃过饭”，也没有罗某证明“三人一起吃过饭”，系孤证。且罗某与刘某某在有其他人在场的情况下，谈毒品交易，明显违反常理。相反，如前所述，刘某某证实没有其他人知道其与罗某的毒品交易。

（3）邹某某称“还有几次刘某某出去找罗某，回来之后身上就有了毒品。”这种说法是一种推断性的证言，根据《刑诉法解释》第七十五条“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用”的规定，邹某某的这种推断性的证言，不得作为证据使用。

由此可见，“邹某某知道刘某某的毒品来源于罗某”的证言是不真实的。

四、《抓捕现场视频》

辩护人对《抓捕现场视频》的关联性有异议，即从该视频中看不出在案毒品是从罗某身上搜查出来的。

从现场抓获罗某的录像来看，不能证明在案毒品是从罗某身上搜出来的。从录像的17：57：55至17：57：57（见视频M608810_01709220191019175755_0004.mp4）这两秒钟的视频里，看不出办案人员到底是从什么地方拿出一个白色塑料袋的。

只不过，明显不是从罗某“左胸口”搜查出来的（这与《检查笔录》“从左胸口搜出”的记录不符，也与办案人员《情况说明》中“从他左胸口搜出一透明塑料袋”的内容不符），也看不出在案毒品来源于罗某。

即此《抓捕现场视频》不能证实在案毒品系罗某所有。

五、《检查笔录》（见卷二P96）

辩护人认为，《检查笔录》不具有合法性和真实性，该《检查笔录》依法不能作为定案的根据。

理由是：

一是《检查笔录》上没有被告人罗某的签名，不具有证据的形式要件。即不具有合法性。

二是《检查笔录》上的见证人“彭某”，系侦查办案单位某派出所的辅警（见《检查笔录》“过程和结果”里的第1-2行“某派出所段某、黄某、蒋某带领辅警彭某、余某……”），警号FJ……（见辩护人举证证据：照片）。即彭某的身份是办案单位聘用的人员。

根据《刑诉法解释》第六十七条“下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员”之规定，彭某不能担任见证人。

其实，本案所有需要见证人的材料上均系彭某在担任见证人，均不具有合法性。

三是检查现场没有拍摄在案毒品的照片，现场录像没有完整记录检查活动的全过程，也没有《扣押物品清单》，导致在案毒品来源存疑。

以上三点是《检查笔录》的重大瑕疵，且该瑕疵证据已经无法补正和作出合理解释。

根据《刑诉法解释》第八十九条“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据”的规定，《检查笔录》不得作为定案的根据。

四是该《检查笔录》中“从左胸口搜查出一透明塑料袋”等内容，与《抓捕现场视频》相矛盾，不具有真实性。

六、《情况说明》（见卷二P169-175，侦查办案人员黄某等七人所出具）

辩护人认为，《情况说明》中有关“在案毒品系从罗某身上搜出”的证言不真实，且这些《情况说明》不能单独作为定案的根据。

一是从黄某、蒋某、段某、谢某、余某、李某和范某等七人分别出具的《情况说明》的内容来看，该七份《情况说明》具有证人证言的性质，且证明的事实和表述方式完全雷同，可以看成一份有七人签名的《情况说明》。

而且黄某等七人均系参与侦办本案的民警或者辅警（见卷二P179-185），与本案的处理有重大利害关系。

根据《刑诉法解释》第一百零九条“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（二）与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言”的规定，该七份《情况说明》不能单独作为定案的根据。

二是如果说这七份《情况说明》的作用是为了对《检查笔录》所做的解释或者说明，那么其并没有说明为什么见证人不适格的问题，没有说明为什么录像没有记录检查活动全过程的问题，没有说明为什么没有在案毒品照片的问题，没有说明为什么罗某拒绝在《检查笔录》上签字的问题，也没有说明《检查笔录》没有附《扣押物品清单》的问题，显然不是合理的解释或者说明。

何况，在案毒品到底是不是罗某所持有？这是一个事实问题。对于事实问题，只能通过证据予以证实或者证伪，不是通过解释或者说明就可以解决的。

三是办案人员出于某种目的，也有可能集体说谎，故辩护人认为，《情况说明》中对罗某不利的内容，不具有真实性。

四是《情况说明》中“从他左胸口搜查出一透明塑料袋”等内容，与《抓捕现场视频》相矛盾，不具有真实性。

七、物证——在案毒品

辩护人认为，在案毒品这一物证与罗某没有关联性，该物证不能作为定案的根据。

如前所述，从《抓捕现场视频》看不出在案毒品是从罗某身上搜出来的，《检查笔录》也不具有合法性和真实性。

故在案毒品来源不明，与罗某没有关联性，不能作为定案的根据。

八、《鉴定意见》

辩护人认为《鉴定意见》与罗某没有关联性。

既然在案毒品来源不明，与罗某没有关联性，已经不能作为定案的根据，那么对在案毒品这一物证进行鉴定的《鉴定意见》同样没有关联性，也不能作为定案的根据。

九、《到案经过》（见卷二P167），

辩护人对其真实性有异议。