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3.采用结果说不利于区分格式免责条款与 非格式免责条款 《保险法解释 (二)》中第9条第1款列举的
免责条款种类与格式合同之间并非直接对应关
系。换言之，一些免责条款可能存在于格式条款
中，也可能存在于非格式条款之中。例如保险合
同中的免赔率条款，在某些财产保险合同中，免
赔率条款往往记载在投保单和保险单上，并不记
入格式条款之中。那么，此类免赔率条款是否应
当一律认定为格式免责条款?笔者认为司法解释
中的界定方法不够准确，例如在一起保险合同纠
纷中，投保人在投保单中书面记载特别约定免赔
率，保险人签发保单予以确认，并按照较低保险
费率收取了保费，则保险人是否还需要履行提示
和明确说明义务?从而还可以进一步追问，现行
立法以免责结果作为界定免责条款的唯一标准是
否准确?这一标准与保险法的立法精神，以及合同法与保险法的理论之间是否存在冲突? 2009年修订的保险法中重申诚实信用原则， 无论新旧保险法重在规制信息不对称现象造成投 保人、被保险人和受益人利益受损，正是出于这 个原因保险法修订时对于保险人的明确说明义务 进一步做了细化规定。13但是如果双方在订立保 险合同时，保险人对于相应条款已进行充分披 露，且与保险费率挂钩，投保人不可能不知情， 则立法再要求保险人履行明确说明义务已无必 要。如果只是因为保险人无法举证履行说明义 务，确定该条款不产生法律效力，对于保险人来 说显然有失公正。 所以，《保险法解释 (二)》中将免赔率条款认定为免责条款，与该条所申明的格式免责条款 的规制对象存在冲突。笔者认为，如双方协商一 致订立免赔率条款，应当适用合同法中约定优先 原则，在保险实务中，免赔率条款与投保人缴纳 的保费具有密切关联，投保人如选择相应免赔率 条款，可以获得较为优惠的保险费率。选择或不 选择免赔率实质上是投保人和保险人订立保险合 同的自由意志体现，而且选择权在于投保人一 方，实践中也确实存在大量投保人出于节约投保 成本等原因，在保险合同中选择免赔率条款。此 外，一些保险合同中免赔率条款与保险合同中其 他免责条款记载方式有所不同，在形式上这种免一些保险合同中免赔率条款与保险合同中其 他免责条款记载方式有所不同，在形式上这种免 赔率条款通常在投保单上记载，而且记载于投保 单正面显著位置，保险人在签发保险单时再次确 认;而其他免责条款则通过保险合同格式条款加 以明确，往往以印刷形式体现于保险单背面或附 在投保单和保单之后。从约定方式上看，有些保 险合同免赔率条款记载于投保单和保险单上特别 约定内容之中，而其他免责条款并非双方特别约 定产生。笔者认为，如果保险合同中以特别约定 方式约定免赔率条款，则不宜机械地将其认定为 免责条款，要求保险人对其承担明确说明义务。 认定时应当结合证据，看该特别约定是否为双方 当事人真实意思体现，如果特别约定不是保险人 单方规定，而投保人具有选择自由，并按照优惠 费率缴纳了保险费，应当认定为是投保人真实意 思体现，保险人无须履行明确说明义务。 对 《保险法》第17条与第19条的法律后果
进行比较，不难发现，如果采用结果说， “比例
赔付”等条款有可能既被认定为免责条款，同时 也被认定为无效条款，则保险人面临以下两难选 择:一是如果保险人未履行明确说明义务，免责 条款不产生法律效力;二是保险合同的免责条款 若落入保险法第19条规定情形，无论保险人是 否履行明确说明义务，该条款自始无效。考虑到 保险人履行提示明确说明义务需投入更多人力和 物力，并且可能影响其业务拓展，保险人必然选 择违反第17条规定，因为从结果来看，违反第17条与第19条的后果之间的区别对于保险人来 说几乎没有任何差别，而要履行第17条规定的 义务，保险人却要付出高昂的成本。这样，《保
险法》第17条的规定在实践中的应用将受到诸 多限制，保险人将无意愿主动履行该条义务。从 新保险法实施后相关司法判例来看，与新法实施 前相比较，保险人主动履行明确说明义务的情形 并没有明显改观。 (三)区分说及其评析 区分说又称为解析说，主张应当结合保险合 同条款的具体情形进行区分，合理界定免责条款 的范围，并区分不同情形下的法律后果。笔者赞 同区分说 (解析说)，对于免责条款的认定，既 不能仅以结果来认定免责条款，也不能完全按保 险人对保险合同条款设计做出狭义理解，而是要 结合保险合同条款的约定方式、约定内容、免责 条款与无效条款间关系、免责条款与解除条款间 关系等因素进行分析。笔者认为在认定保险合同 免责条款时应考虑以下几方面因素。 1.保险合同免责条款的约定方式 免责条款的约定方式与保险人是否应当履行 明确说明义务之间具有密不可分的关系。保险合 同当事人如果已经在合同中明确采用协商方式约 定免责事项，如在投保单和保险单上注明以 “特 别约定”方式确定免赔率，那么免赔率事项的约 定是双方事先都明确获知的，从特别约定字面本 意来看，投保人和保险人应当对该内容事先已经 经过磋商与协议，在此约定时并不存在附和性特 征，因此，此约定不应视为格式条款，是双方在 格式条款之外做出的另行约定。此外，从约定形 成方式上看，既是双方约定订立，该条款与其他 格式条款相分离，再要求提示与说明显然多此一举，故保险人可不受明确说明义务的限制。 2.保险合同免责条款的约定内容 如经审查认定免责条款属于广义上保险人制 定的格式化免责条款，还需要进一步审查该条款的内容，以确定保险人是否应履行法定义务。 首先，如果法律已经有明文规定保险人可以 免责，属于法定免责事项，保险人无须履行明确 说明义务，除非保险人对法定免责事项进行了修 改。例如保险法已明确规定投保人、被保险人故 意制造保险事故的，保险人不承担赔付保险金责 任。保险法规定这类免责事项的目的，主要是为 防止道德风险而设定，故保险人无须再作提示及明确说明。 其次，对于保险合同中以格式化方式约定违反法律禁止性规定的免责条款，如被保险人有酒 后驾车等行为造成自身或他人人身、财产损失， 保险人可以免责。根据 《保险法解释 (二)》第10条之规定，14保险人只须履行提示义务，而无 须履行明确说明义务。原因在于，若因保险人未 履行明确说明义务导致该条款不产生法律效力， 则可能使民众误认为即使从事违法行为亦可获得 保险赔偿，可能诱发更严重的道德风险。而禁止 酒后驾车等法律规定已经为公众所熟知，普通人 在理解上并无困难，也不会因信息不对称造成投 保人或被保险人利益受侵害。15 最后，应当区分保险人合理界定风险保障范 围的免责条款与保险人免于支付保险金的条件两 种情形。笔者认为，对于保险人合理界定风险保 障范围的免责条款不应有更高要求，只要尽到提 示义务即可，无须再履行明确说明义务。反之， 对于保险人免于支付保险金的条件应当做出严格 规定，保
险 人
必 须
就 该
条 件
做 出
提 示
和 明
确 说明。
具体理由如下:属于保险人合理界定风险保 障范围的免责条款之真实作用在于合理界定保险 人承保的风险，与一般民商事法律中以过错为基 础设定的免责条款有着本质区别，是保险人根据 风险概率对其承保风险进行的科学划分。而且据 此确定的保险费率并未在真正意义上免除或限缩保险人的责任，按照举重以明轻的法理，要求保险人作出明确说明不免过于苛刻;另外，属于保 险人合理界定风险保障范围的免责条款并非完全不 可获得保险保障，其获得保险保障的前提是投保人 先要投保主险，而要获得主险外的风险保障，则需 要投保附加险，按照权利义务相对应的原则，投保 人为此需要多支付保险费。例如在车辆损失险条款 中，保险人通常约定火灾为车辆损失险的保险责任 范围，但又在除外责任条款中约定因车辆自燃引起 的损失，保险人不承担赔偿责任;若投保人投保了 附加自燃险，则可以获得保险金赔偿。16 保险人免于支付保险金的条件，是保险人在 法律规定之外，另行约定了在何种情形下保险人 不需要承担赔偿责任。该种条件的设定，往往出 于保险人自身意志，而与界定保险责任范围之间 没有直接联系，客观上来看，还能达到扩大免除 责任效果，故立法上应对其严格规制，要求保险 人履行提示与明确说明义务的，该条款才能产生 法律效力。 3.保险合同免责条款与无效条款的区分 保险合同中某些限缩保险人责任的条款是免 责条款，还是属于无效条款，司法实践中的认定较为混乱。例如前文中所述的 “比例赔付”条款， 有的法院将其认定为免责条款，有的认定为无效 条款，也有认定为兼有两种性质的条款。但从二 者逻辑关系上来看，不应存在交叉关系，所以司 法机关在认定时，不仅要按照其结果区分，还要 看条款是否落入无效条款范围，如果属于 《保险 法》第19条规定情形之一的，应直接认定无效， 而无须再审查保险人是否履行明确说明义务。 4.保险合同解除条款与免责条款的区分 《保险法司法解释 (二)》第9条第2款规定了保险人根据法律规定和保险合同约定享有合同 解除权的条款不属于免责条款。17关于保险合同 相对人违反法定义务，保险人享有合同解除权的 规定散见于保险法各章节。18但疑问在于:如果
保险人按保险合同约定内容行使解除权时，同时 免除自身赔付保险金责任，那么该条款是否属于 广义上的免责条款? 从 《保险法》的规定可以看出，保险人享有 合同解除权，并对解除前发生的保险事故不承担 赔付责任的规定较为少见，主要体现在 《保险
法》第16条和第27条。如投保人因故意或重大 过失不履行如实告知义务，保险人在知道解除合 同事由起30日内必须行使合同解除权。投保人 故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解 除前发生的保险事故，免于承担赔付保险金责任 并不退还保险费;投保人因重大过失不履行如实 告知义务的，只有当投保人违反告知义务对于保 险事故的发生有严重影响的，保险人才免于承担 赔付保险金责任，但应退还保费。又如投保人或 被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除 合同，不承担赔付保险金责任。 所以，从保险法立法本意看，保险人享有合 同解除权并且不承担赔付保险金责任的情形，主 要在于保险合同相对人有严重违反法定义务或法 律禁止性规定之行为，且该行为已经影响到保险 合同成立基础。因此，如保险人希望在合同中约 定，将合同解除权与免予赔付保险金相联系，则 需要相对人的违约行为的严重程度已经足以影响 到保险合同成立和效力，该约定才具有合理性。 然而，该条款并不属于界定保险风险保障范围的 内容，故笔者认为保险人需要就该约定条款履行明确说明义务。此外，保险人得知解除事由之 时，通常是在保险事故发生后，解除合同效力只 能及于尚未履行合同，其赔付保险金责任并不必 然免除，保险人如同时规定免予赔付保险金的， 其对相对人的影响将远大于合同解除效力，所以 应当在立法上严格规制。 《保险法》第17条规定保险人未履行法定义 务的后果为免责条款 “不产生法律效力”，然而
理论界对于该规定在认识上还存在较多分歧，主 要分为以下几种学说: 一是可撤销说，有学者认为如果保险人未履 行明确说明义务，没有使投保人理解合同真实意 思，对投保人来说或是主观上存在重大误解，或 是导致合同结果显失公平，对保险人来说则可能 存在欺诈或有意误导，但都表现为违背合同当事 人意思表示真实之情形。根据 《合同法》第54 条规定及 《合同法解释 (二)》第9条规定，19 违反当事人意思表示真实的，投保人或被保险人 可主张
免 责
条 款
为 可
撤 销
合 同
条 款，
予 以
撤 销。20 在笔者看来，上述学说的不合理之处在 于:投保人存在重大误解与保险人存在欺诈行为 二者并非针对同一情形，将这两种可撤销事项并 列在学理上难以自圆其说。因此此说在具体法律 适用中的现实意义在于: 《保险法》第17条第2 款所认定的免责条款不产生法律效力情形，是针对保险人未就格式化免责条款履行提示或明确说 明义务之规定。但在保险业实务中，或有保险人 及其代理人确实履行了上述义务，但在履行义务 过程中有欺诈或误导之情形，此时受侵害一方有 权申请撤销免责条款的效力。 二是无效说，目前许多法官持此观点。该学 说主要从法律解释论角度出发，认为保险人未履 行明确说明义务，属于违反法律强制性规定的行 为，所以免责条款无效，但该条款无效并不影响 其他保险合同条款的效力。然而，该学说在逻辑 上存在矛盾之处。所谓无效，是指合同已经成 立，由于条款本身存在违反法律强制性规定等情 形，故应被确认为无效条款。而保险人的明确说 明义务为先合同义务，其履行义务的时间为保险 合同订立阶段，也就是说保险合同尚未成立，在 这个阶段，无法对该条款的法律效力进行评价。 三是不订入合同说 (条款未成立说)，在各
国立法例中，采纳该观点的主要有 《德国民法 典》和韩国 《约款规制法》，21国内部分学者也 持同样观点。22 该学说认为格式条款提供方未履 行明确说明义务，损害了合同相对方自由选择 权，故该条款被视为从未订立入合同内容，对于 当事人不产生法律约束力，而其他合同条款只要 符合法律上成立和生效条件的，对当事人产生法 律效力。
四是缔约过失责任说，该学说认为保险人在 订立保险合同过程中，如果未履行明确说明义 务，证明其在主观上存在过错。由于明确说明义务的履行发生在合同订立过程中，合同尚未成 立，因此应适用合同法关于缔约过失责任的规 定。保险人由于其缔约过错造成保险合同不成立 或保险合同事后被认定无效或被撤销时，保险合 同相对人可要求赔偿。有人认为，该学说的适用 不应当仅限于保险人明确说明义务之履行，在其 他方面如保险人或其代理人有意错误引导投保人 不履行法定义务，造成合同不成立或无效，也应 当适用该学说，让保险人承担赔偿责任。23严格 来说，该学说并未认定免责条款效力的理论，而 是关于合同未成立或无效时，赋予受侵害人救济 权的理论。司法实践中，保险人未履行明确说明 义务，通常难以导致全部格式条款不成立或无 效、被撤销，反而是就非免责条款未尽说明义务 的，可能导致上述情形的发生。24因此，该学说 的积极作用在于:在保险人违反法定义务的情形 下，为权利受到侵害的保险合同相对人提供了更 为合理的救济方式。 , , 以上学说从不同角度分析了保险人就格式化 免责条款不履行法定义务的法律后果，在笔者看 来，各学说在司法认定上均具有可借鉴之处，可 结合案件事实，如保险人是否履行提示及说明义 务，履行说明义务过程中有无欺诈行为，在保险 合同订立过程中保险人是否有过错等因素综合加 以认定，再适用相关法律如合同法、保险法等规 定明确相关免责条款的法律后果。对于保险人就 格式化非免责条款未履行说明义务的法律后果亦 可结合上述理论进行认定。 结论 保险合同中免责条款应当根据其约定方式、 约定内容、免责条款与无效条款关系、解除合同 条款与免责条款的关系进行区分。根据约定方 式，可将免责条款区分为协商约定的免责条款和格式免责条款。前者如能证明为双方当事人意思 表示一致结果，则保险人无须履行明确说明义 务;后者则需要根据格式条款约定的内容，将其 区分为法定的免责事项、被保险人违反法律禁止 性规定的免责条款、保险人合理界定风险保障范 围的免责条款和保险人免于支付保险金的条件四 种情况。
对于法定免责事项保险人无须履行提示与明 确说明义务;对被保险人违反法律禁止性规定的 免责条款，保险人须提示但无须履行明确说明义 务;对于保险人合理界定风险保障范围的免责条 款，保险人只须提示，无须履行明确说明义务; 对保险人免于支付保险金的条件，保险人须严格 履行提示与明确说明义务。在确定格式免责条款 与无效条款关系时，应当优先审查格式条款是否 落入
《保险法》第19条范围，如不属于无效条 款，再审查保险人是否履行明确说明义务。在处 理保险合同解除权条款与免责条款关系时，应当 审查保险合同解除权是否与免责条款相联系，如 该免责条款并非法律规定免责事由，而是由保险 人自行在格式条款中制定，保险人须履行提示和 明确说明义务。 对于免责条款法律后果的认定，则要根据约 定方式和保险人履行义务情形区分对待，如免责 条款为双方协商约定成立，其本身不违反法律强 制性规定，应当认定有效;如免责条款为保险人 事先拟定的格式条款，则需要审查保险人是否必 须履行提示与明确说明义务，如未履行，应视为 其未订入保险合同，该条款不发生法律效力;如 保险人在履行说明义务时有欺诈行为，而保险合 同又成立的，保险合同相对人可申请撤销该条款 效力;如保险人在保险合同订立过程中有过错，造成保险合同不成立或保险合同事后被认定无效 或被撤销的，权利受侵害人可要求保险人承担缔 约过失责任。 |
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