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【成杰律师按语】 关于钱财交易的口淫（口交）、手淫、肛交（鸡奸）、同性性行为等违法行为，在行政处罚和刑事追诉方面存在法律适用的差别。关于这个法律适用的差别，多年前我就想写文章来论述，但一直未成文。今天看到北京张新年律师的这篇文章，我完全赞同。作者原标题是《口交视为犯罪，只是个别法官的意见，代表不了法律和司法解释》。我征得张律师同意而转载，并遵其嘱而写个按评。 简言之，钱财交易的口淫、手淫、肛交、同性性行为等违法行为的法律适用，行政处罚是按照公安部的规定而认定卖淫嫖娼。但刑事追诉方面，在无法律明文规定的情形下，口交等违法行为不构成刑法意义的卖淫嫖娼。 上述法律适用的依据是《立法法》。对于治安处罚来说，在法律、法规尚未明确规定的情形下，为了解决实践中适用法律的需要，公安部可以作出相关规定或者解释。但是，刑事讼诉法规定了罪刑法定和疑罪从无的原则，在法律、立法解释、司法解释尚未明确规定的情形下，只能作出有利于行为人的学理解释，而公安部的解释不能作为刑事追诉的法律依据。  将口交视为犯罪 只是个别法官的意见 代表不了法律和司法解释 经查阅，原最高院周峰、党建军等法官曾在《〈 关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中提到所谓肛交、口交等进入式的性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫，手淫和乳推等开放式性行为则应被排除在外。 这篇文章先后被刊登在《人民司法（应用）》2017年第25期第22页以及《刑事审判参考》第115集（法律出版社2019年5月第一版），影响较大，在司法实践中，甚至直接左右了部分法官的裁判思路。兹谈几点不同意见，以为批驳： 第一、作者的观点自相矛盾，难以自圆其说 在文章中，就连作者本人也在强调，“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。”那既然司法机关都不宜作出解释，文章作者的个人解读有什么效力呢？显然没有任何法律效力！ 第二、作者的观点不仅自相矛盾，也与其上司的观点相违背，更未被司法解释所采纳 在文章中，作者本人也强调“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定（虽然是在阐述提供手淫色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫，但涉及到口交能否被认定犯罪，法理完全一致）” 但是至今，不仅立法没有直接规定，立法机关也没有作出相应解释，而且连司法机关也没有作出解释。进言之，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应当严格遵循罪刑法定原则，司法解释都不能进行扩张解释，更何况个别法官的个人解读？ 值得一提的是，原最高人民法院副部级专委、研究室主任胡云腾大法官在谈及谦抑原则在办案中的运用时曾撰文强调：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。” 同时在文章中，胡云腾大法官从谦抑原则有利于法治的文明和进步、有助于弘扬司法理性、有助于体现司法裁判要经得起历史检验的要求等方面进行了充分的说理阐述。胡云腾大法官还具体指出了“四个不要”：一是在有罪和无罪问题上不要勉强定罪、二是在证据采信问题上不要有侥幸心理、三是在刑罚裁量上不要过分、四是办案机关在相互配合上不要迁就！ 试问，如果周峰等法官的个人意见能左右“罪与非罪”，则其上司的观点是不是更有说服力？胡云腾大法官的这篇文章值得全国各地所有恣意的裁判者认真研读和领会！ 第三、常识告诉我们：性行为是性器官的结合，口交显然不是，因为人的“口”并不是性器官 需要指出，公安部曾于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。但是，这个批复最多只能作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，而不能作为定罪依据。因为，治安行政违法意义上的“卖淫嫖娼”，显然不等同于刑事犯罪。 综上，基于罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，以及刑法的谦抑精神，显然不能将“口交”色情服务认定为刑法意义上的卖淫。 谦抑的司法乃国民之福，打击犯罪至少要做到有法可依，但目前，部分司法人员在侦查、审查起诉和审理案件时，存在着滥用权力，将此类不法行为（不法不等于犯罪）入罪的情况；当然，在依法治国的时代背景下，我们也看到，有司法机关及人员秉持着对法律的敬畏，严格以事实为依据，以法律为准绳，将此类不法行为排除在犯罪圈之外！例如： 一、浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》(浙高法刑〔2000〕3号)第 11条就规定,“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的'卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。” 二、部分检察院认直接以“口淫”入刑违反罪刑法定原则为由作出绝对不起诉决定： 1、福建省龙岩市武平县人民检察院组织卖淫罪（绝对）不起诉决定书（武检刑不诉〔2021〕29号） 经本院依法审查查明：2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。2019年12月23日，平川派出所民警接群众匿名举报后，对该休闲中心16楼进行现场冲击，并现场查获女技师王某乙、叶某某、黎某某以及相应被服务的刘某某、石某某、连某某，并查获记录技师提供色情服务的记录本。经统计，至案发，该十六楼的休闲中心安排女技师至少为23人提供“手交”服务、为139人提供“口交”服务。 本院认为，目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对周某某不起诉。 2、还是龙岩市，上杭县人民检察院杭检诉刑不诉〔2020〕13号不起诉决定书： 经本院依法审查查明：2017年5月，袁某某、邓某甲、邓某乙、曾某甲共同出资在上杭县经营“金榜足浴会所”，邓某丙是工商登记的经营者。2018年5、6月间，被不起诉人黄某某与邓某甲、邓某乙、闵某某、张某甲等人商量，决定会所增加女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务。后被不起诉人黄某某担任该会所的店长，负责会所日常事务管理。“金榜足浴会所”组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，并于2018年12月28日晚被公安机关查获。 本院认为，目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，黄某某的行为不认为是犯罪，依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。 3、珠海市斗门区人民检察院方某某介绍卖淫案的不起诉决定书，珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号 2018年6月以来，位于珠海市斗门区**足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人方某某是**足浴按摩中心股东，并拥15%的股份，负责日常管理工作，包括人员招聘、管理、客户接待、按摩服务项目介绍等。2018年6月11日23时许，民警在**足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。 本院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人方某某的行为不构成犯罪。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对方某某不起诉。  作者：张新年律师（北京） 原载2022-08-07 《张新年律师》公众号。 |
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