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【作者】王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）【来源】《法学杂志》2021年第8期“民法典适用专题” 【基金项目】本文为最高人民法院2020年度司法研究重大课题“民法典适用问题”（项目批准号：ZGFYZDKT202009-01）的阶段性研究成果  内容提要：《民法典》第524条规定的第三人代为履行制度是一项新制度。该制度虽然突破了债的相对性原则，但具有保护当事人合法权益的正当性基础。在该制度适用过程中，应当对“合法利益”的概念作限缩解释和类型化处理，并应当区分第三人代为履行与由第三人履行合同以及债务转移的关系，准确识别不同制度适用的情形。第三人代为履行后将产生法定债权转让，因此在第三人向债务人请求时，可以适用《民法典》中关于债权转让的规则。关键词：第三人代为履行；合同相对性；合法利益；法定债权转让 作为《民法典》第524条新增的制度，第三人代为履行制度是合同编的一大亮点。该条不仅确立了第三人代为履行的基本条件，还规定了第三人代为履行后的法律效果，即发生法定债权转让，由第三人取得原属于债权人的对债务人的债权。该条虽然是在借鉴传统大陆法国家经验的基础上产生的，但也作出了一定的创新。自《民法典》实施以来，该条在实践中已经被广泛适用，[1]不过，从法院的相关案例来看，该制度的设立将会对合同相对性原则、合同履行制度等产生重大影响，且在有关该制度与其他制度的关系、第三人合法利益的界定、法定债务转移的适用等方面都存在一定的争议，据此，本文拟对该制度及其适用谈一点粗浅的看法。 依据债的相对性原则（Relativität des Forderungsrechts），债的关系仅在债的当事人之间发生效力，债权人仅对特定的债务人享有权利，债务人也仅对特定的债权人负担义务，第三人原则上不得介入债的关系代债务人履行债务，否则债权人有权拒绝。债的相对性原则是与物权具有的得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）相对应的。[2]债的相对性原理也意味着债权人仅对债务人的履行负有受领义务，对于第三人的履行，债权人有权予以拒绝。但是，社会生活纷繁复杂，在许多情况下第三人也会对债务的履行具有法律上的利益，此时严格按照债的关系的相对性阻止第三人履行债务，不仅会影响债务的履行、影响债的关系当事人利益的实现，而且会严重影响第三人的利益。为解决这一问题，第三人代为履行制度应运而生。该制度旨在使第三人在对债务履行具有法律上利益时有权代债务人作出履行，对于该履行债权人不得予以拒绝，从而保护第三人的利益。 《民法典》第524条第1款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”该款确立了第三人代为履行的规则。可以说该规定是对债的相对性的一种突破。一方面，该条允许第三人介入债的关系；另一方面，在第三人介入债的关系时，只要能够证明其对债务的履行具有合法利益，则其享有一定的权利，即有权向债权人作出履行，其在向债权人作出履行时，债权人不得拒绝。 第三人代为履行制度解决的是债的关系当事人之外的第三人对债务履行所享有的利益保护问题。严格地说，在债的相对性原则的框架内，意图使第三人完成清偿，该项功能也可以由履行辅助人制度实现。所谓履行辅助人，是指由债务人指定的替代债务人完成给付的人。履行辅助人的确定由债务人进行委任或指定即可，不需要当事人对此作出约定。[3]履行辅助人制度与第三人代为履行制度一样，都允许由第三人作出履行行为，但第三人代为履行与债务履行辅助人的清偿不同，两者的区别表现在：一方面，在第三人代为履行中，第三人并不是按照债务人的意愿履行债务，而是根据自己的利益和意愿履行债务、介入债的关系；如果第三人是按照债务人的要求履行债务，则其可能成为债务人的债务履行辅助人。在第三人履行不符合债的要求时，债权人不能据此请求债务人承担债务不履行的责任。债务履行辅助人则是为债务人履行债务，其履行行为应视为债务人的履行行为。[4]另一方面，第三人代为履行中第三人是以自己的名义履行债务，债务履行辅助人通常是以债务人的名义履行债务。履行辅助人基于债务人的指示以债务人的名义进行清偿，在缺乏债务人指示的情形下，其不可能出于自己的利益考量以自己的名义清偿债务。“盖第三人清偿系以自己名义清偿他人之债务，履行辅助人之清偿则为债务人清偿债务，是两者迥异，不可不辨。”[5]此外，在第三人代为履行的情况下，法律要求第三人对债务履行具有合法利益，而且第三人在履行债务时通常会向债权人表明其享有此种合法利益。但债务履行辅助人并不需要具有合法利益，其乃基于债务人的指示完成给付。 从比较法上看，两大法系都承认了第三人代为履行制度。例如，《德国民法典》第267条规定，“债务人无须亲自给付的，第三人也可以履行给付，债务人的允许是不必要的。债务人提出异议的，债权人可以拒绝接受该项给付。”在英美法上，有观点认为，第三人代为履行是一项衡平法规则，来源于自然正义（natural justice）。[6]美国法院认为，第三人代为履行（subrogation）制度并非来源于合同，而是来源于衡平法，它仅仅是为了实质正义（substantial justice）而存在；[7]并认为这并非法律拟制的观点，而是基于实际的需要。第三人代为履行后要采取债务转移效力模式，也就是说，在清偿之后，第三人可以获得债权人对债务人的权利。[8]在Somes v. Molins案中，法院进一步认为，这种转移可以确保所有的担保和保障各种手段的清偿。[9]根据普通法理论，第三人在偿还了主债务人的债务后，就从债权人手上获得了一个独立的担保权转移与其对主债务人的一切救济手段。有关示范法也确认了这一制度。例如，《欧洲民法典草案》第Ⅲ—2：107条明确规定了第三方出于合法利益而代为履行的义务。该条第1款（b）项规定，“第三方出于合法利益诉求而来履行义务，而债务人未能履行义务，或者显然无法按时履行义务”时，债权人不能拒绝第三方履行义务。例如，承租人为避免自己租用的地产被强制出售，而替地产的所有人清偿债务，以避免被设定抵押权的地产被强制执行。[10] 我国《民法典》正是在认真总结了我国司法实践中经验的基础上，借鉴比较法经验，确立了第三人代为履行制度。事实上，从我国司法实践来看，在许多案件中法院都承认了第三人代为履行规则。[11]《民法典》第524条也是对司法实践经验的总结和概括。该条规定显然突破了债的相对性，这种突破的正当性基础在于： 第一，保护第三人的利益。按照债的相对性原则，虽然债的关系原则上仅涉及当事人利益，但其也可能在特殊情况下涉及第三人利益，在此情形下，为保护第三人利益，有必要确立第三人代为履行规则。依据《民法典》第524条的规定，第三人代为履行以第三人具有合法利益为限，而且只要具有合法利益，债权人就不能拒绝第三人的履行。从这一意义上说，在第三人对债的履行具有法律上利益时，其享有代为履行的权利。[12]同时，由于债务在绝大多数情况下并不具有专属性，可以由第三人代为清偿，为了促进债权的实现，并有效保护债务人的利益，只要第三人对履行的债务具有合法利益，且不违反法律规定和当事人的约定，可以由第三人代为清偿。[13] 第二，对债权人并无不利。第三人代为履行在大多数情形下对债权人是有利的，因为对债权人而言，只要能保证其不会因为第三人清偿而遭受损害，就没有必要一概拒绝第三人代为履行。但在某些情形下，第三人代为履行债务也可能不利于保护债权人的利益，此时如果任由第三人介入债的关系，可能会不当干涉债的关系当事人之间的交易安排，甚至有可能违背债权人的意愿。因此，《民法典》第524条规定，只有第三人对债的履行具有合法利益时，其才有权向债权人代为履行；同时，为了防止损害债权人的利益，第524条第1款也规定了第三人代为履行的除外情形，即如果根据债务性质、按照当事人约定或者依据法律规定只能由债务人履行的，则不能由第三人代为履行。这些规则在一定程度上防止了第三人代为履行可能给债权人带来的损害。尤其应当看到，即使在第三人履行不完全的情形下，对于第三人未能清偿的部分，债务人仍负有履行的义务，债权人也仍可以向原债务人主张履行债务，可见第三人履行一般不会损害债权人的利益。 第三，对债务人也并无不利。在第三人代为履行后，发生法定的债权转让。约定的债权转让与法定的债权转让只是发生的原因不同，但法律效果是相同的。债务人应当向第三人清偿债务，此时只是发生了清偿对象的变化。对债务人而言，在保护债务人对债权人的选择权与保护第三人对债务履行的合法利益之间，显然保护第三人利益更为重要。[14]在第三人代为履行的情形下，债务人只是改向第三人承担债务，如果第三人基于赠与的目的代为履行债务，则债务人将因此免除债务，对其更为有利。[15]还应当看到，在第三人履行后，依据《民法典》的相关规定，第三人代为履行将发生法定债权转让的效果，因此在债权转让中，债务人所享有的抗辩同样可以针对第三人提出。这就能够有效地保证债务人的利益不因为第三人的履行而遭受损害。 “合同法创造财富，侵权法保护财富（Contract is productive, tort law is protective）。”[16]合同法本身就是鼓励交易、创造财富的法，通过鼓励交易、保障当事人的订约目的和基于合同产生的利益得以实现，促进财产的流转和财富的创造。允许第三人代为履行有利于鼓励交易，且有利于债权的实现。正是基于这一正当性考量，《民法典》确立了这一制度，其对于实现合同编的目的和功能将发挥重要作用。 第三人代为履行制度具有正当性，但应当看到，第三人代为履行允许第三人介入债的关系，实际上是对债的相对性的一种突破，这种突破必须被限制在合理的范围内。如果不对其适用条件进行必要的限制，则任何人都可以随意介入债的关系，对此债权人无权拒绝，且无须取得债务人同意，将在很大程度上架空债的相对性原则，导致规则在适用中相互冲突。因此，《民法典》在承认该制度时，首先要求第三人必须对债的履行具有合法利益。 （一）具有“合法利益（a legitimate interest）”是比较法的共识 对于第三人代为清偿是否需要合法利益，《德国民法典》第267条并没有此项要求。依据该条规定，只要债务不是人身性的，原则上都可以由第三人给付，且债权人没有拒绝的权利，债权人一旦拒绝将构成受领迟延。[17]但是，《德国民法典》有关涤除权的规定（第268条）其实也要求第三人必须有合法利益。其他大陆法国家的民法典和相关示范法也大多规定了第三人应当具有合法利益，具体而言：一是要求第三人具有“正当利益”。例如，《法国民法典》第1346条规定：“于法律有规定之情形，基于某一正当利益（un intérêt légitime）而进行清偿之人，自其清偿使得最终应当承担债务之人向其债权人的债务全部或部分消灭之时起，取得代位权。”二是要求第三人具有“利益关系”。例如，《日本民法典》第474条第2款规定，非就清偿享有正当利益之第三人，不得违反债务人之意思作出清偿。但在解释上，对何为“正当利益”，一般将其解释为第三人乃是对债的履行“具利害关系者”。[18]我国台湾地区“民法”第312条也有类似的规定。[19]三是要求第三人具有“合法利益”，即合法利益说。有关示范法也规定了代为履行的规则。《欧洲民法典草案》第Ⅲ—2：107条明确规定了第三方出于合法利益而代为履行的义务。[20]可见，比较法普遍采取了正当利益、利害关系、合法利益等表述作为对第三人代为履行的限制。[21]我国《民法典》第524条借鉴了《欧洲民法典草案》的经验，采取了合法利益说的立场。 前已述及，第三人代为履行制度旨在保护第三人的利益，因而仅在第三人具有合法利益时债权人才不得拒绝其履行，但是此处的“合法利益”应当作何理解呢？笔者认为可以从如下几个方面对合法利益进行判断： 1.合法利益必须是第三人对债务的履行享有受法律保护的特殊利益。此种利益的享有应当是合法的、正当的、合理的。通常要求第三人对清偿具有事实上或法律上的利害关系，还要求第三人享有一种特殊利益。一般认为，第三人对履行的合法利益是指第三人因债务人不履行而遭受利益上损失。[22]例如，债权人和债务人之间订立了购买某种型号设备的买卖合同，第三人主动要求代债务人向债权人交付该套设备。但是该设备涉及质量是否合格以及交付后的维修、维护等问题，第三人可能难以完成此项工作。如果债权人不愿意接受第三人履行，法律不能强迫债权人必须接受第三人履行。因此，依据《民法典》的上述规定，只有第三人在具有合法利益时才能够代为履行，且债权人不能拒绝。[23] 2.对合法利益的判断应当进行类型化处理。合法利益本身是一个不确定概念，需要根据实践情况和发展归纳总结出典型形态，[24]否则完全交由法官判断可能会导致司法裁判不统一。从实践来看，第三人对债务履行具有合法利益主要包括如下情形：一是抵押物转让中受让人代为清偿主债务，这一涤除权规则原来被规定于原《物权法》第191条之中。所谓涤除权，是指在标的物之上存在抵押权时，如果抵押人将标的物转让给第三人，第三人愿意代债务人清偿债务，则消除标的物之上的抵押权。但《民法典》删除了原《物权法》中的涤除权规则，改为通过本条进行调整，即在抵押人转让抵押财产的情形下，可适用《民法典》第524条，认定买受人对债务的履行具有合法利益，从而允许其代为清偿债务以消除抵押权。二是转租中次承租人代承租人支付租金，以避免承租人不交租金导致租赁合同被解除，使自身利益遭受损害。三是母公司为子公司代为偿还债务，子公司的债务问题可能会对母公司的信用评级产生不利影响，因此母公司可代子公司清偿债务。四是其他合法利益。例如，物上担保人具有特殊利益请求履行。对于合法利益的情形，法律很难穷尽列举。当然，在对合法利益进行判断时不能过于宽泛，[25]应当作限缩解释，才能防止第三人任意干预债的关系。通常，第三人对债务履行具有合法利益实际上就是指第三人对债务的履行具有利害关系，此种利益的享有应当是合法的、正当的、合理的。在审判实践中可由法官根据具体案情判断。 3.合法利益应当由第三人举证证明。在证明责任分配上，是否具有合法利益应当由第三人举证证明。如果其不能对此举证，债权人对第三人履行有权拒绝。若第三人能够举证，则除合同有特别约定、法律有特别规定或因债务性质必须由债务人履行外，债权人不能拒绝第三人代为履行。只要第三人对履行的债务具有合法利益，且不违反法律规定和当事人的约定，就可以由第三人代为清偿。[26] 4.合法利益的认定不考虑债权人和债务人的意愿。依据《民法典》第524条的规定，在第三人对债的履行具有合法利益时，且不属于法律规定的第三人代为履行的除外情形时，第三人有权主张代为履行，债权人和债务人不得拒绝第三人代为履行。有学者认为，要区分有利害关系的第三人代为履行与无利害关系的第三人代为履行。对于无利害关系第三人的清偿，法律应允许债务人提出异议，同时赋予债权人享有拒绝受领的权利。[27]此种观点在立法论上不无道理，但我国《民法典》第524条明确将第三人对债的履行具有合法利益作为第三人代为履行的必要条件，这就意味着无合法利益的第三人无权主张代为履行。在第三人具有合法利益的情形下，即便其代为履行不符合债务人的意愿，债务人也不得对第三人代为履行提出异议。第三人一旦作出履行，即可产生清偿的效果。当然，在第三人代为履行之前，如果债务人已经作出了履行，为防止债权人不当得利，债务人可以阻止第三人代为履行。 5.法定的必须由债务人亲自履行的情形除外。依据《民法典》第524条规定，在如下情况下，债务只应当由债务人本人履行，而不得由债务人之外的第三人代为履行：一是根据债务性质不能由第三人清偿。某些类型的债具有人身专属性，如以提供劳务为内容的债，债权人选择债务人承担债务可能是基于对其特有的资质、能力的信赖，由第三人代为履行会影响债的目的的实现，此类债务原则上应当由债务人本人履行，而不得由第三人代为履行。通常，服务合同大都需要以亲自履行为原则，仅在特殊情形下可以由第三人代为履行。[28]二是按照当事人约定不得由第三人代为履行。除法律规定的情形外，当事人还可以约定债务必须由债务人本人履行，而不得由第三人代为履行，按照私法自治原则，此种约定具有法律效力。例如，当事人约定承揽工作必须由承揽人完成的，承揽人不得将工作交由第三人完成。[29]当事人禁止由第三人代为履行的约定可以与债权同时产生，也可以在债权产生后作出约定，只要是在第三人清偿前均可以产生排斥第三人履行的效力。[30]当然，也有一些国家，如德国、瑞士等没有此种例外规定。[31]三是依照法律规定不得由第三人清偿。在特定情形下，法律会对债的履行主体进行一定的限制，规定只能由债务人本人履行，而不能由债务人之外的第三人代为履行。例如，《民法典》第791条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”承包人在建造工程方面具有一定的资质，且此种资质直接关系到建设工程的质量，因此为保障建设工程的质量，法律规定建设工程的主体结构必须由承包人自行完成，不得转包他人。此种情形即属于依照法律规定不得由第三人清偿的情形。 一般情况下，如果第三人对履行债务具有合法利益，且不具有本条所规定的消极条件，则债权人不得拒绝第三人的履行；但如果具有上述消极条件，则即便第三人对债务履行具有合法利益，债权人也可以拒绝其代为履行。在第三人未按照约定向债权人履行清偿义务时，原则上应当由债务人对债权人承担违约责任。 第三人代为履行也称为“履行承担”，其与债务转移具有相似性。二者都涉及债的履行问题，而且履行的都是债务人负担的债务；不论是第三人代为履行，还是债务转移，都是由债的关系之外的第三人实际履行债务，在该第三人的履行符合债的要求时，均可使债权债务关系消灭。在审判实践中，二者经常被混淆。例如，在某些金钱债务中，第三人向债权人表示愿意为债务人清偿，债权人表示同意，实践中有时将此种情形解释为债务转移，认为不属于“第三人代为履行”，第三人也因此成为新的债务人。[32]在《民法典》确认第三人代为履行制度后，在实务中准确适用该制度，需要将其与债务转移制度相区分。 从体系解释角度来看，我国《民法典》第524条是区别于债的转移规则的。第三人代为履行规则规定在合同的履行规则之中，而债的转移规则规定在合同的变更和转让部分的。显然二者属于不同的法律制度，第三人代为履行不能归入到债的转移的范畴。 第一，在债务承担情况下，债务人或债权人应与第三人达成转移债务的协议。基于该协议，由第三人取代债务人的地位对债权人负担债务。该协议既可以在债权人与第三人之间达成，也可以由债务人与第三人达成且经债权人同意，还可以是债权人、债务人与第三人共同达成。而在第三人代为履行的情形下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成债务转移的协议。因此，在第三人向债权人提出代债务人履行债务时，即便债权人表示同意，但如果当事人之间没有就债务转移达成协议，也不宜认定其构成债务承担。 第二，在债务承担中，债务人本为合同关系的当事人，这里又分为两种情形：一是在免责的债务承担的情形下，如果是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人退出该合同关系，原合同关系消灭。即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。二是在债务加入的情形下，第三人将加入债的关系，与原债务人共同负担债务。但是在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。即便第三人与债务人之间存在代为履行债务的协议，债权人也不得直接请求第三人履行债务。[33]从这个意义上讲，债务并没有在法律上发生转移。可见，在第三人代为履行的情形下，第三人与债权人之间并不存在债权债务关系，债权人对第三人并不直接享有请求权。例如，在“张生成与伍兵抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，“此种契约与债务承担类似，但实不相同，申言之，履行承担乃承担人立于既存的债务关系之外，而以第三人之地位，负有履行债务人之债务之义务，而债务承担乃承担人加入既存的债务关系之内，自己亦居于债务人之地位，负履行债务之义务”。[34] 第三，从责任承担层面看，在第三人代为履行的情形下，第三人不履行或不完全履行债务时，债权人只能请求债务人承担债务不履行的责任；[35]而在债务承担的情形下，债务承担人已经成为债的关系的当事人，如果其未能依照债的要求履行债务，则债权人可直接请求其履行义务和承担责任。同时，在免责的债务承担的情形下，债务承担人已完全代替债务人的地位，此时债权人不能要求债务人履行债务或承担责任。正如《德国民法典》第329条所规定的，“在合同中，一方承担向另一方的债权人清偿的义务，而不承担债务的，有疑义时，不得认为该债权人应直接取得向该方请求清偿的权利”。正是因为债务承担与第三人代为履行之间存在明显的区别，所以二者是不可相互替代的。如果当事人在合同中虽然使用了债务承担的表述，但并不涉及债的主体的变化，则应当属于第三人代为履行，而不应当属于债务承担。例如，在“宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，当事人虽然在合同中使用了债务转让的字样，但其本质上仍属于第三人代为履行债务，并没有使合同关系当事人发生变化，因此该案仍属于第三人代为履行；在第三人没有履行债务或者没有全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张。[36] 第四，第三人代为履行后，不产生债务转移的效果。《民法典》第524条第2款规定：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”如何理解此处所说的“债权转让给第三人”？实务界对此产生了不同的观点。例如，债务人甲向银行乙借款1000万元，并请丙提供保证，后来第三人丁为了购买债务人甲的一套房产（考虑房产可能会相应增值），向债权人乙主动提出帮债务人甲还债，在还清债务之后，第三人丁能否向保证人丙主张权利？实践中有一种观点认为，虽然第三人代为履行本身不是债的转移规则，但在第三人代为履行以后，也会产生债务转移的后果。但事实上，第三人代为履行后会发生法定的债权转让，而不会发生债务转移。因为在第三人代为履行后，第三人只是在其履行债务的范围内取得了债权，而不会发生债务转移的效果。换言之，只是发生法定的债权转移，而不产生债务的转移。 在制度层面将第三人代为履行与债务转移作出区别是较为容易的。但是，在实践中，第三人、债权人和债务人所表达的意思可能是不清晰的，很难对第三人的履行究竟是代为履行还是债务转移进行区分。我国司法实践历来要求区分第三人同意作出履行与债务转移的关系，认为即便第三人同意履行债务，也不发生债的转移。[37]但问题的关键在于，实践中如何区分第三人代为履行与债务转移？笔者认为，在具体案件中区分二者的关系，应当从如下几个方面考虑： 首先，要考虑当事人之间是否存在债务转移的合意，这也是成立债务转移的基本前提。依据《民法典》第552条，债务转移需要当事人达成债务转移的协议，而在第三人代为履行的情形下，是第三人单方履行债务，不需要当事人之间达成债务转移的协议。一方面，在债务转移的情形下，第三人对债权人负有债务，第三人负有履行的义务；而在第三人代为履行的情形下，第三人享有履行的权利，并不对债权人负担债务。同时，如果没有第三人的明确同意，就不应当使其负有义务。另一方面，按照债的相对性原理，要使第三人负担义务，必须经第三人同意，且同意应当是明确的；如果第三人没有同意或者同意不明确，不应认为债务转移给了第三人。但在当事人没有约定的情形下，只要第三人对履行具有合法利益，其就可以代为履行。有观点认为，如果第三人向债权人作出了履行的单方允诺，只要债权人没有免除原债务人债务的意思，就意味着成立债务加入。[38]笔者认为，仅仅因为第三人有履行的意思，就直接认为债权人已经接受债务的转移，显然并不合理，不能因为第三人愿意履行债务就当然认定其构成债务加入，而应当结合具体情况判断。由于债务加入与第三人代为履行相比有更为严格的要件要求，而且债务加入中债务加入人的责任要比第三人代为履行中第三人的责任更重，在第三人向债权人表示愿意代债务人履行债务时，如果不能认定当事人就债务加入达成了合意，就可能只是构成第三人代为履行。在没有约定或者约定不明的情形下的履行，符合第三人履行的条件，应当推定为第三人代为履行。如此推定对三方都是公平的，也符合未经同意不得为第三人设定义务的原理。[39] 其次，要考察债权人同意的内容。债权人同意的意思应当从两个角度予以考察：一是要看是否需要债权人同意。在债务转移的情形下，不论当事人以何种方式达成债务转移的协议，都应当取得债权人的同意，因为在债务转移的情形下，即便当事人具有债务转移的意愿，但如果没有取得债权人的同意，则仍然无法产生债务转移的法律效果。而第三人代为履行并不需要取得债权人同意。二是要看债权人同意的具体内容。在债务转移的情形下，债权人同意的内容体现为其同意第三人加入债的关系；而在第三人代为履行的情形下，债权人同意的内容可能仅限于其同意第三人代为履行债务，不包含同意第三人加入债的关系的意思。从这一意义上说，如果仅根据债权人同意第三人代债务人履行债务来判断是否成立债务转移，显然是不妥当的，还需要考虑债权人同意的内容究竟为何。 再次，要考察债务人和第三人之间是否有对价。在债务转移的情形下，债务人和第三人之间通常有一定的对价。而在第三人代为履行的情形下，并不以当事人之间存在对价为必要。 最后，要考察债权人和债务人的意愿。在第三人代为履行的情形下，通常不需要考虑债权人与债务人的意愿，只要符合法律规定的条件，第三人就可以代为履行。也就是说，只要符合第三人代为履行的条件，第三人即享有代为履行的权利，不需要债权人同意，债权人也不得拒绝第三人的履行行为。而在债务转移的情形下，不论是免责的债务承担还是债务加入，均需要考虑债权人与债务人的意愿。 所谓由第三人履行债务，是指当事人约定在不变更合同当事人的情况下，由第三人履行给付义务。《民法典》第523条对由第三人履行合同作出了规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这一规则同样也是对债的相对性的突破，因为依据债的相对性原理，合同当事人不得为第三人设定义务和负担，除非得到第三人同意，否则该约定不能对第三人产生效力。因此，双方当事人为第三人设定义务的合意并不能约束第三人，但如果第三人自愿承担合同所约定的义务，则即使第三人并非当事人或合同债务人，债权人也可向第三人提出请求。可见，第三人是否履行取决于其自愿，只有在第三人愿意履行的情形下，债权人才能从第三人处获得清偿。第三人履行合同可能是基于其与债务人之间的特殊关系，也可能是基于赠与的意思，但即便第三人同意履行，在其不履行或不适当履行的情形下，债权人也只能向债务人请求履行债务或主张违约责任，而不能向第三人提出请求。[40] 需要探讨的是，在当事人约定由第三人履行债务的情形下，第三人处于何种地位？换言之，如果债权人与债务人之间约定由第三人履行义务，第三人同意作出履行，此时第三人究竟是债务加入者还是债务人的债务履行辅助人？抑或是代为履行的第三人？对此，学界存在不同观点。 笔者认为，由第三人履行债务中的第三人并非债务加入者。如前述，在债务加入的情形下，当事人应当就债务加入达成合意，且必须经债权人同意，而在由第三人履行债务的情形下，当事人只是约定由第三人履行，并没有就债务转移达成协议，第三人接受的意思并不是要承担债务，不宜因此认定第三人的行为构成债务加入。例如，在“孙永福与王义友、赵艳红房屋买卖合同纠纷案”中，合同双方当事人签订的《房屋买卖合同》第2条内容是对购买本案争议房屋的付款方式的约定，约定由买方向合同外的第三人履行卖方所欠第三人的借款债务，此情形符合原《合同法》第64条关于当事人约定由债务人向第三人履行债务即“向第三人履行”的规定，并不符合债务转移法律特征，不属于债务转移。[41] 严格地说，在当事人约定由第三人履行债务的情形下，第三人履行债务的法律后果也符合债务履行辅助人的规则。第三人履行债务后，债务人的债务即随之消灭；如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，则仍然应当由债务人对债权人承担债务不履行的责任，这与债务履行辅助人的规则是一致的。但是，此处的第三人在性质上与债务履行辅助人存在一定的区别。债务履行辅助人通常应当是由债务人选定的辅助其履行债务的人，而在当事人约定由第三人履行债务的情形下，该第三人应当是由合同双方当事人同意的，而非由债务人单方指定的。因此，由第三人履行债务中的第三人与债务履行辅助人之完全依附于债务人有所不同。 应当看到，由第三人履行债务与第三人代为履行具有一定的相似性。一方面，在这两种情形下，第三人都没有加入债务，没有成为债的关系当事人；另一方面，在第三人作出履行时，债权人原则上都不得拒绝，且在由第三人履行合同的情形下，由于债权人事先已经同意由第三人履行债务，事后其不得反悔。 从制度层面看，《民法典》分别对二者作出规定，表明二者属于不同的法律制度，不得相互替代。在实践中需要区分由第三人履行债务和第三人代为履行，二者分别适用不同的法律规则。二者的区别表现在： 第一，第三人履行债务的依据不同。在由第三人履行的情形下，第三人履行债务的依据是债权人与债务人之间的合同，而第三人代为履行依据的是《民法典》第524条的规定。严格地说，在由第三人履行的情形下，第三人同意之后即负有履行的义务；而在第三人代为履行的情形下，只要符合法律规定的条件，第三人就享有代为履行的权利，而非义务。在约定由第三人履行的情形下，债务人依据合同有义务督促第三人履行；但在第三人代为履行的情形下，债务人并不负有督促第三人履行债务的义务。 第二，对第三人同意的要求不同。在由第三人履行债务的情形下，当事人约定由第三人履行，然而依据合同相对性原则，合同当事人只能为第三人设定权利而不能为第三人设定义务，因此合同当事人作出约定后，必须经第三人同意才能对第三人产生拘束力。通常在约定之后，应当由合同当事人向第三人做出通知，告知第三人该约定的内容，如果第三人表示拒绝，则该约定不对第三人产生效力。而在第三人代为履行的情形下，第三人是主动代债务人履行债务，因此并不存在征得第三人同意的问题。 第三，债权人与债务人能否拒绝的规定不同。在由第三人履行债务的情形下，债权人不能拒绝第三人的履行，债务人也不能拒绝由第三人履行。而在第三人代为履行的情形下，只有在第三人对债务履行具有合法利益时，其才能实施代为履行行为，否则债权人有权拒绝第三人代为履行。那么，债务人能否拒绝？如果在第三人代为履行后，债务人向债权人提出第三人代为履行不符合其意愿和利益，其不接受第三人代为履行，要求债权人向第三人返还财产，那么此种请求能否得到支持？笔者认为，依据《民法典》第524条规定，只要符合第三人代为履行的条件，第三人履行债务的行为即可对债务人产生效力，债务人不得事后主张第三人的履行行为无效。 第四，限制条件不同。在由第三人履行债务的情形下，债权人和债务人约定了由第三人履行，因此不会出现第三人代为履行中的只能由债务人履行的例外情形。也就是说，如果债权人和债务人之间达成协议由第三人履行，即使根据合同的性质（如合同是提供劳务的合同）不宜由第三人履行，也仍然可以由第三人履行。而在第三人代为履行的情形下，如果相关债务是依法不宜由第三人代为履行的债务，则第三人无权代为履行。 第五，法律效果不同。在由第三人履行债务的情形下，在第三人履行后，第三人和债务人的关系由二者间的合同解决，能否发生债权转让取决于当事人的意愿，不存在法定的债权转让。而在第三人代为履行中，依据《民法典》第524条第2款的规定，第三人在履行债务后将会在其代为履行债务的范围内依法取得债权人的债权，此时发生法定的债权转让。 第六，债务人的抗辩不同。在由第三人履行债务中，第三人履行后债务人对第三人是否享有抗辩以及享有何种抗辩，由二者间的合同决定，债务人不能向第三人主张其对债权人的抗辩。而在第三人代为履行中，第三人履行后债务人仍然可以继续主张其对债权人的抗辩。 第三人代为履行也能发生清偿的效果。根据《民法典》第524条的规定，只要第三人对于履行具有合法利益，第三人就享有代为履行的权利。这就意味着，一方面，在第三人向债权人作出履行时，债权人无权拒绝。若债权人拒绝受领，债务人可以通过提存制度消灭债务，也可以主张债权人受领迟延的责任。另一方面，债务人也不得阻止第三人履行。一旦履行符合合同的约定，就自然发生清偿的效果。 在第三人代为履行后，第三人可以对债务人享有何种权利，学界对此存在不同的观点。 一是不当得利返还说。此种观点认为，由于第三人没有法律上的原因代为清偿债务，而债务人因此获益，此时债务人构成不当得利，第三人可以向债务人主张不当得利的返还。例如，在“孙念荣与镇江市润州金一村宾馆、任克亚不当得利纠纷案”中，法院认为第三人代为履行使债务人获得不当得利，第三人可以向债务人主张不当得利的返还。[42]笔者认为此种观点欠妥。因为如果认为是不当得利，由于第三人是自愿履行，对第三人的履行和债务人受损之间因果关系的认定就较为困难。 二是追偿权发生说。此种观点认为，在第三人代为履行后，第三人取得对原债务人的追偿权。例如，在“郑忠库诉徐鹏等追偿权纠纷案”中，法院认为，“在该协议中第三条规定：'双方共同经营期间（2011年12月12日至2012年9月1日）所发生的全部债务由徐鹏承担，与郑忠库无关。’经本院查明该协议真实有效。且该租赁协议签订的时间为2012年4月5日，该债务发生在原告郑忠库与被告徐鹏共同经营期间，故原债权债务与原告郑忠库无关，故郑忠库对徐鹏享有追偿权”。[43]但笔者认为，追偿权发生说并没有揭示第三人代为履行后向债务人主张权利的请求权基础为何。追偿只是对现象的一种描述，其究竟是依据原合同债权进行追偿，还是依据不当得利返还请求权进行追偿，并不清晰。 三是求偿代位说。此种观点认为，第三人代为履行后，发生求偿代位。求偿权是根据清偿者与债务人间的关系设定的，但是清偿人对债务人表示赠与的意思时，不取得求偿权。清偿人只有在没有放弃求偿的情形下才能主张代位求偿，且求偿权被限定在所支付的价值范围内。[44]在“中国工商银行股份有限公司荆门分行、中国工商银行股份有限公司荆门掇刀支行合同纠纷”案中，法院采取了此种观点。[45]笔者认为，代位与法定债权转让（gesetzliche zession）相似，但存在一定的区别。代位的意思是代债权人行使一定的权利，似乎意味着第三人在受领债务人的履行后还负有向债权人返还的义务。但第三人代为履行的后果是使第三人享有债权人的权利，债权人此时已经不再享有债权，第三人也是为了自己利益而受领债务人履行。此外，将第三人代为履行的后果认为是求偿代位，也容易与保全中的代位权产生混淆。 四是债权让与说。此种观点认为，第三人代为履行后发生法定的债权转让的效果，因为此种转让是基于法律的规定而发生的，非基于当事人的合意发生。此种观点最早起源于罗马法。按照罗马法，第三人在代为履行之后，将被赋予通过法定债权转让的权利而成为债权人。[46]其作为债权人代位获得了对主债务人的权利。[47]一些国家的民法典采纳了此种观点，我国司法实践中也有案例认同这种见解。例如，在“胡从海与江苏润道路桥工程有限公司、何海棠追偿权纠纷案”中，一审法院认为“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人。”[48] 上述各种观点都不无道理，但在第三人代为履行的情形下，学界对于其法律效果存在较大分歧，缺乏共识不利于同案同判，也影响当事人的合理预期，因此有必要明确第三人代为履行后的法律效果。笔者赞成上述第四种观点，因为采纳此种模式意味着原债权人与债务人的债之关系中的抗辩仍然存在，当事人仍然可以行使此种抗辩，从而有效平衡债权人、债务人和第三人之间的利益。法律作出此种规定，既可以避免债务人因此获得不当得利，又可以避免债务人因原有的抗辩不能行使而遭受损害，也有利于鼓励第三人在具有合法利益的情形下向债权人清偿债务。依据《民法典》第524条第2款的规定，在第三人代为履行后，债权人如果接受了履行，那么债权人享有的对债务人的债权将转让给第三人，这就表明将发生法定的债权转让，也就是说，在第三人代为履行后，第三人将在履行债务的范围内取得债权人对债务人的债权。如果第三人已经作出了全部履行，则可以要求债务人向其进行全部清偿；如果第三人只作出了部分履行，则第三人只能在其履行的范围内向债务人请求清偿。 1.关于债权发生转移的时间。按照《民法典》第524条第2款的规定，债权转让的时点是债权人接受第三人履行时。就意定的债权转让而言，在当事人之间达成债权转让的合意时，即可发生债权转让的效果。但是《民法典》第524条第2款并非涉及意定的债权转让，而是对法定的债权转让的规定，因此此种债权转让中并无当事人的合意，只能是在法定的转让事由发生时产生债权转让的效果。 2.关于法定债权的部分转让。如果第三人作出不完全履行，此时能否产生债权的部分转让？比较法上对此存在不同的观点。以《法国民法典》为代表的立法例允许第三人作出部分履行，而以《德国民法典》为代表的立法例原则上不允许第三人在部分给付的范围内行使求偿权。[49]笔者认为，我国《民法典》虽然没有对此作出规定，但从《民法典》第524条第2款规定来看，该条没有禁止第三人部分履行债务，因此就第三人与债务人的关系而言，第三人部分履行债务的，其应当在履行债务的范围内获得相应的债权。 3.关于法定债权转让效果的排除。《民法典》第524条第2款的规范，在性质上应当属于任意性规范，即在债务人和第三人另有约定的情况下，该约定优先适用。如果债务人和第三人之间存有特别约定（例如，双方约定第三人清偿后不得再向债务人追偿），则意味着第三人代为履行具有无偿性，此时第三人就不再享有向债务人追偿的权利。又如，债务人可以与第三人在事前或事后约定以一定的补偿金等方式对第三人进行补偿，在此情形下第三人不能通过法定的债权转让取得债权。 应当指出的是，即便是具有合法利益的第三人代为履行，其原因也是多样的，有的是基于债务人的委托，有的是基于无因管理，有的是基于赠与。在比较法上，确实有观点认为，应当区分第三人代为履行的不同原因确定其求偿权。如果第三人是基于赠与的原因代为履行，则第三人在代为履行之后就不得再向债务人求偿。[50]我国《民法典》第524条在规定第三人代为履行的法律效果时并没有区分不同的原因。笔者认为，法律虽然一概允许第三人可以取得债权，但第三人也可以抛弃此种权利。债务人如果能够证明第三人是以赠与的意思代为履行债务的，则不应当允许第三人再向债务人主张权利。 4.《民法典》中关于债权转让的规则的类推适用。前已述及，第三人在代为履行后获得了法定的债权转让，因此，在第三人向债务人请求时，可以适用《民法典》中关于债权转让的规则。这主要体现在以下几个方面： 第一，从权利也一并转让。第三人通过清偿，使债权人所有的法定债权的从权利都转让给第三人。[51]《民法典》第547条第1款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”在转让合同债权时，从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的转移而发生转移，但专属于债权人的从权利不能随主权利转移。 第二，通知规则的适用。我国现行法律对第三人通知债务人的义务没有作出规定。笔者认为，虽然第三人代为清偿不需要债务人同意，但第三人仍然应当通知债务人，使债务人了解债务已经履行的事实，防止债权人接受重复履行。第三人与债权人都有义务向债务人作出通知，以避免债务的重复履行。在确认了法定债权转让的效果后，通知规则事实上可以适用《民法典》第546条的规定，即在债权转让时应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在我国《民法典》中，通知具有保护债务人的作用。一旦通知，对债务人而言就确定了债权的归属，债务人可以依据通知清偿债务，清偿债务后即可免责。在法定债权转让中，如果法定事由发生，第三人取得了债权，但不通知债务人的，则债权转让对债务人不发生效力；债务人继续向原债权人清偿的，仍然可以发生清偿的效力，第三人不得再向债务人主张债权。 第三，债务人的抗辩可以向第三人主张。债务人在合同债权转让时所享有的对抗原债权人的抗辩，并不因合同债权的转让而消灭。《民法典》第548条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”依据该条规定，在债权转让后，债务人对原债权人所享有的抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权等，仍然可以对受让人主张。在第三人代为履行的情形下，债务人对债权人所享有的抗辩，也可以向第三人主张。[52]例如，债务已经超过诉讼时效，第三人因不知晓而作出履行，在第三人向债务人追偿时，债务人可以对第三人主张时效届满的抗辩。 第四，债务人可以依法向第三人行使抵销权。依据《民法典》第549条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。此种情形下，债务人主张抵销实际上是满足了抵销的一般条件。该规则也可以类推适用于第三人代为履行。也就是说，在第三人代为履行的情形下，如果债务人对债权人享有抵销权，则在第三人向债务人行使权利时，债务人也可以向第三人主张抵销权。 法律的生命力在于实施，法律也需要在实践中不断完善。作为《民法典》规定的一项新制度，第三人代为履行制度与债务转移制度、由第三人履行制度存在极大的相似性，如果不进行准确的辨别，可能会导致法律适用的混乱。尤其是该项制度作为一种法定的合同履行制度，需要具备法律所规定的“合法利益”等条件，但对“合法利益”如何理解，以及发生法定债权转让之后将发生何种法律效果，都需要予以明确。《民法典》对此规定得较为抽象、简略，还有待司法解释和指导性案例对该制度进一步补充、细化和完善。
[1]参见“韩惠臣、时胜福追偿权纠纷案”，河北省衡水市中级人民法院（2021）冀11民终597号民事判决书；“郑忠库诉徐鹏等追偿权纠纷案”，海城市人民法院（2020）辽0381民初7661号民事判决书；“胡从海与江苏润道路桥工程有限公司、何海棠追偿权纠纷案”，江苏省淮安市中级人民法院（2021）苏08民终885号民事判决书。[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），三民书局1991年版，第103页。[3]Staudinger/Löwisch/ Caspers, BGB §278, Rn.17.[4]参见孙森焱：《民法债编总论（下册）》，三民书局2017年版，第1007页。[5]参见孙森焱：《民法债编总论（下册）》，三民书局2017年版，第1007页。[6]Harry B, Bunker Hutchins, Robert E. Illustrative Cases on Equity Jureisprudence(1902), p.560.[7]Saul Lutvinnoff, Subrogation,50 LA.L.REV.1143(1990), p.1151.[8]Saul Lutvinnoff, Subrogation,50 LA.L.REV.1143(1990), p.1148.[9]Agustin Y.Kintanar, Subrogation,4 PHIL.L.J.285(1918), p.289.[10]参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第642页。[11]参见张钢成：《论履行承担》，载《人民司法》2001年第5期。[12]参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第642页。[13]参见郑玉波：《民法债编总则》，中国政法大学出版社2004年版，第475页。[14]参见陆家豪：《民法典第三人清偿代位制度的解释论》，载《华东政法大学学报》2021年第3期。[15]参见王轶：《清偿代位制度论纲》，载《法学评论》1995年第1期。[16]Marc Stauch, The Law of Medical Negligence in England and Germany: A Comparative Analysis, Hart Publishing,2008, p.7.[17]参见［德］迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第97-98页。[18]［日］田髙寛貴：「第三人清償（代位清償）（中国語訳）」，张韵琪訳，大村敦志編集：『民法研究第7号〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）23頁。[19]我国台湾地区“民法”第312条规定，就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。[20]参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第642页。[21]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第213页。[22]参见朱广新、谢鸿飞：《民法典评注·合同编通则1》，中国法制出版社2020年版，第490页。[23]在比较法上也存在先例。《欧洲民法典草案》第Ⅲ-2：107条明确规定了第三方出于合法利益而代为履行义务。[24]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第214页。[25]参见陆家豪：《民法典第三人清偿代位制度的解释论》，载《华东政法大学学报》2021年第3期。[26]参见郑玉波：《民法债编总则》，中国政法大学出版社2004年版，第475页。[27]冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，载《法商研究》2015年第2期。[28]参见周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第21页。[29]孙森焱：《民法债编总论（下册）》，三民书局2017年版，第1007页。[30]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第333页。[31]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第217页。[32]何涛：《债务承担与第三人代为履行的区别》，http://ahysxfy./article/detail/2014/02/id/2877131.shtml，访问日期：2021年6月5日。[33]参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第299页。[34]江苏省苏州市吴中区人民法院（2003）吴民一初字第1089号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2004）苏中民一终字第568号民事判决书；高为民、金美珍、陈静英：《张生成与伍兵抵押合同纠纷上诉案——利害关系人代位清偿后追偿权的正确行使》，载《人民司法》2008年第6期。[35]MüKo/Bydlinski, Vor.§414, Rn.25.[36]最高人民法院（2005）民二终字第35号民事判决书。[37]参见庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第160页。[38]参见廖敏敏：《第三人承诺还款的法律性质》，载《人民司法》2015年第18期。[39]参见张钢成：《论履行承担》，载《人民司法》2001年第5期。[40]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第211页。[41]延边朝鲜族自治州中级人民法院民事裁定书（2015）延中民四终字第232号。[42]参见江苏省镇江市中级人民法院（2021）苏11民终292号民事判决书。[43]海城市人民法院（2020）辽0381民初7661号民事判决书。[44]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第222-223页。[45]湖北省荆州市中级人民法院（2019）鄂08民终37号民事判决书。[46]Herschel Whitfield Arant, Cases on the Law of Suretyship and Guaranty(2), Chicago: Callaghan &.Co.,1931, p.428.[47]Nisbet, J.in Lumpkin v. Mills,4 Ga.343,345,349(1848).[48]江苏省淮安市中级人民法院（2021）苏08民终885号民事判决书。[49]参见《法国民法典》第1346条第3款、《德国民法典》第266条。[50]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第656页。[51]Palandt/Bearbeiter, C.H.Beck, Nötingen,2009, §268，Rn.6.[52]孙森焱：《民法债编总论（下册）》，三民书局2017年版，第1008页。
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