案例分析｜劳务派遣的退回

案例

张某2003年与劳务派遣单位A公司签订了劳动合同后，由A公司派遣至某荷兰公司的北京代表处工作。2010年3月8日，张某感到身体不适，向主管提交了申请，请假休息两天。张某休息两天后，由于身体状况未好转，所以打电话续请了5天假。2010年3月18日，张某到代表处上班，却收到了代表处已将其退回A公司的通知，理由是张某连续旷工超过3天，已经严重违反公司规章制度。随后A公司当日以严重违纪为由向张某发出了解除劳动合同的通知。张某不服，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认代表处单方退工和A公司解除劳动合同的行为违法，A公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，代表处承担连带赔偿责任。

庭审中，代表处提出，员工请假超过3天，必须提交书面申请，并且由部门经理批准。本案中，张某请假达到7天，且未得到部门经理的批准，构成旷工，并出示了代表处的《考勤管理制度》，其中有关于旷工和重大违纪的规定，但是没有出示该制度已经经过公示或者告知张某的证据。同时代表处提出，和A公司的劳务派遣协议中明确约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”，因此，代表处的退工行为合法，不应对该争议承担任何连带责任。A公司在此基础上主张解除张某劳动合同是合法的，因为根据代表处提供的《考勤管理制度》张某旷工超过3天属于严重违反公司规章制度的情况，依据《劳动合同法》第39条第2款可以解除和张某的劳动合同，不用支付经济赔偿金。

分析

劳动关系下午茶易博士先不讨论A公司解除劳动合同的合法性，本案中代表处的答辩理由很值得思考：劳务派遣协议中约定的“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工，而无须承担任何责任”的条款是否有效，用工单位能否据此免责。

实践中，劳务派遣之所以吸引用工单位的一个很重要的原因在于，很多用工单位认为使用劳务派遣，可以随时将员工退回派遣单位，而无须承担劳动合同解除的任何责任。因为用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议的约定，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，根据民事合同的意思自治原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，因此用工单位认为其有权随时退工的约定是有效的，劳动者无权提出异议。

但是易博士特别提醒，在《劳动合同法》出台后，对用工单位退回派遣员工的情形做出了明确规定，否定了用工单位可以依双方约定随时退工的做法，2014年实施的《劳务派遣暂行规定》又进一步规定了可以退工的情形，用工单位认为可以随时退工的观点现在就很危险了。《劳动合同法》第65条和《劳务派遣暂行规定》第12条将用人单位单方解除劳动合同以及经济性裁员的情形，适用于用工单位可以退工的情形，并补充了客观不能再继续用工和派遣协议期满终止的情形，因此，用工单位单方退工也必须依法进行，而不能私自与派遣单位随意约定退工情形和条件。并且《劳务派遣暂行规定》还明确了当被派遣员工存在《劳动合同法》第42条规定的不得解除劳动合同的情形时退工条件要进一步受限。

至于本案中A公司关于合法解除的答辩能否被支持，关键在于代表处出示的《考勤管理制度》是否能作为案件的审理依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，一个企业的规章制度要具有法律效力必须向劳动者公示。本案中代表处虽然出示了《考勤管理制度》证明企业存在相关的规章制度，但是没有出示能够证明已经公示或告知员工的证据，从而在审理中无法得到支持。

本案中，该代表处不能提供《考勤管理制度》已向张某进行公示的证据，因此该制度对张某没有约束力，故A公司解除张某的劳动合同缺乏事实依据属于违法解除，一般情况下仲裁庭会裁决A公司按张某工作年限一次性向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，而代表处与A公司关于可以随时退工的约定，违反法律的强制性规定，属于无效约定，代表处应对赔偿金的支付承担连带责任

建议

劳动关系下午茶易博士提醒公司人力资源部门，在面对派遣员工时，不能随意退工，在与用人单位签订派遣协议时也要注意随时退工的条款是无效的，不能以此免责。用工单位合法的退工依据是《劳动合同法》第39条（用人单位单方解除）、第40条（无过失性辞退）、第41条及（经济性裁员）以及《劳务派遣暂行规定》第12条，所以用工单位平时也要注意相关证据的收集和相应规章制度的建立，以便在发生争议时当作证据使用。并且建议公司选择与有资质、实力强、布点多的劳务派遣公司合作，避免将来产生争议和纠纷，陷入连带责任当中。同时易博士要强调关于企业规章制度如何公示、公示的方式及形式公司也要引起注意，建议首选发放员工手册的方法作为公示手段，并要求员工签收以保留作为证据，避免出现本案中无法因举证不能而无法得到法律支持的情况发生。

《劳务派遣暂行条例》

第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法》

第六十五条第二款 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第九十二条第二款 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。