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文章信息 作者： 沈朝晖，清华大学法学院副教授 来源：《政法论坛》2022年第4期 （为方便阅读，已省略原文注释） 目次 一、单层制公司董事会监督功能模式和优势 二、单层制公司董事会模式移植选择：折中单层制 三、我国折中单层制公司董事会功能定位 结论 我国公司法自1993年以来奉行股东会、董事会、监事会“三会”的双层制公司模式，2021年《公司法（修订草案）》（简称《草案》）在公司治理方面的重大创新是引入单层制公司模式。单层制公司董事会不仅承担经营决策职能，还承担公司内部监督职能。董事会成员既平等享有董事投票决策权又须进行功能区分，由非执行董事负责一般监督事项，且非执行董事组成董事会功能性委员会，负责特别监督事项。在公开发行公司中，单层制公司董事会应为英美模式的监督型董事会或者折中模式的混合型董事会。《草案》在引入单层制公司模式时，董事会的监督职能须将传统的董事监督职能和传统的监事监督职能进行整合，形成新的单层制董事与董事会监督职能或职权，并必须设立审计委员会的升级版——审计委员会2.0版，负责特别监督。然后董事会将公司业务经营管理（执行权）授予给执行董事带领的管理层。对于多年来实施“权力机构（股东会）——执行机构（董事会）——监督机构（监事会）”双层制公司内部权力制衡模式的我国而言，不设监事、只设董事会的单层制公司模式是一个新事物。因此，如何在借鉴境外单层制公司模式经验与紧密结合本土国情基础上构造单层制公司董事会，使其合理有效发挥内部监督职能，成为《草案》公布之后对学界提出的紧迫课题。 一、单层制公司董事会监督功能模式和优势 根据公司内部是否设立独立的监督机关，世界范围内的公司治理模式分为两类：单层制与双层制。单层制公司内部只设立董事会，董事会自己管理或者聘请管理层经营管理公司。英美单层制公司董事会结构的演变经历了三个阶段。在第一阶段，董事会全部由管理层人员担任董事，董事会发挥管理或执行业务职能，该模式的董事会在当今英美私人公司中依然普遍。公司董事会进化的第二阶段则是非执行董事或外部董事进入公司董事会占据少数席位，主要是发挥咨询顾问功能，后发展为监督功能，董事会属于监督型董事与执行董事的混合模式。第三阶段则是当公司进化到一定阶段，董事会转变为以非执行董事或独立董事为主，来自管理层的执行董事只占据少数席位，董事会整体上演变为监督功能为主的董事会，即监督型董事会。当代单层制公司董事会的监督功能更加突出，管理层中一般只有首席执行官进入董事会，其余董事会成员均为独立董事。 单层制与双层制公司存在基本的结构差异。单层制公司内部依靠非执行董事，特别是非执行董事所组成的功能性委员会履行一般监督与特别监督职能。虽然功能性委员会拥有某些固有的权限，但是它的地位是董事会下设的功能性委员会，“承揽”原属于董事会的某些职权事项，消除董事会的专擅，达成单层制公司治理中的权力制衡。双层制是强调监督者与董事会之间的垂直或平行制衡关系，监督者置身于董事会外，以“局外人”立场行使监察权。单层制公司是透过非执行董事行使公司内部监督职能，这有若干优势。第一，监督者与管理者均是董事会平等成员，监督者也参与公司决策，将监督职能融入到决策过程，是该体制具有的独特监督优势。比如，信息流动更畅通，董事会既输入管理的信息，也输入监督的信息；非执行董事也参与决策过程，更有激励去掌握相关信息，因为非执行董事既然事前、事中参与决策，就不能在事后再反对。第二，单层制公司模式决策效率高。管理者与监督者同在董事会，无需两个独立的批准程序，还可以召开更高频率的会议，及时作出回应性决策；同时，首席执行官也在董事会，董事会更能理解商业决策，监督型董事也更能质疑管理层所提出的战略问题。第三，单层制公司董事会的职权配置较合理。董事会享有解任、选任管理层的人事权，监督有力，能弥补平行双层制下的监事会对于董事会（定位于执行机构）与经理层没有人事权的重大缺陷。第四，单层制的优势还在于灵活性。单层制公司可透过公司章程的授权，将形式上的单层制公司转化为功能上的双层制。例如，瑞士法的默认公司模式是单层制公司，瑞士公司董事会可以通过将管理权限授予给非董事会成员的管理层，从而在董事会之外形成事实上的管理委员会，形成功能上的双层制。反之则难以操作，双层制公司模式中的监事会与董事会的区隔是强制性的。当然，单层制公司模式的劣势在于，作为监督者的非执行董事实质性地参与董事会权限范围内的事项决策，既是监督者，也是决策者，在逻辑上存在自己监督自己的监督悖论。 二、单层制公司董事会模式移植选择：折中单层制 当代英美典型的单层制公司监督型董事会构造是，非执行董事占据董事会席位的绝大多数，监督型董事会履行一般监督职能，同时，董事会下设由非执行董事组成的功能性委员会，履行特别监督职能，例如审计、薪酬、提名，即三委员会设置公司。然而，东亚在引入当代英美单层制公司董事会模式时遭遇法律移植“水土不服”问题，经调整后形成了单层制公司的东亚模式。由于东亚模式是英美的三委员会设置公司和德国的监事会设置公司的折中模式，故称为折中单层制。 （一）董事会与监事会监督功能的融合：日本的折中单层制模式 折中单层制的典型代表是日本单层制公司。为了提升企业治理效率，2002年《日本商法》和2005年《日本公司法》在引入单层制公司模式时，设计的是英美的三委员会设置公司（日文为「指名委員会等設置会社」），即董事会的功能是决定公司基本事项、选任功能性委员会成员以及监督管理层，董事会选出委员组成提名委员会、审计（日文原文为「監査」，故中译本也有学者将之译为监查）委员会、薪酬委员会，这三个委员会中独立董事须半数以上。2014年日本修改公司法，推出折中单层制，公司董事会下设符合条件的审计等委员会即为单层制公司（《日本公司法》第2条第11项之2、第327条第1款第3项、第328条第1款），称为“审计等委员会设置公司”（日文为「監査等委員会設置会社」）。根据《日本公司法》第331条第6款，审计等委员会设置公司不设监事，但董事会须设审计等委员会，审计等委员会半数以上成员（审计等委员）须是外部董事。选择审计等委员会设置公司后，公司可以将监事、监事会的所有职责（审计）和董事会的部分职责（监督）统合到审计等委员会中。然后，董事会根据法律，可以将业务执行的决定权限委托给董事（可委托的事项与三委员会设置公司中董事会可委托给执行官的事项相同），此做法可以通过业务执行与监督的分离或区分，实现监督模式的董事会。审计等委员会是在美式审计委员会基础上的升级改造版，反映审计委员会2.0的迭代属性。其职权范围以审计、内控为中心，但又不局限于审计、内控，而是要承接传统监事会的若干职权，还要整合传统董事会的监督职能。 （二）审计委员会为监督机关：韩国单层制模式 韩国商法传统对于股份公司治理结构奉行“意思机关（股东会）、执行机关（董事会及代表董事）、监督机关（监事会）”分权设置思路。1998年亚洲金融危机后，为了保障上市公司经营的客观性与透明性，韩国引入美国式独立董事，并修订商法在董事会中新设以外部董事为中心的审计委员会。根据《韩国商法》第415条之2、第542条之11，公司可以选择传统的双层制设立监事会，也可以选择设立审计委员会作为监督机关，并为避免叠床架屋，明确规定二者不得兼设。普通公司享有选择权，但大公司和金融机构必须设置审计委员会，须采取单层制。韩国立法者将单层制作为公司治理的立法政策趋势。 （三）我国单层制的移植与本土化融合 如上若干法域公司法在传统双层制的公司模式基础上移植英美单层制模式，结合本土情况形成折中单层制。值得一提的是，我国台湾地区公司治理模式处于转轨阶段，三种模式并存：传统双层制、单层制和叠床架屋模式（即同时设监事会和独立董事）。2006年我国台湾地区“证券交易法”增设第14条之2，一方面规定公开发行公司可自愿设独立董事；另一方面要求主管机关视情况强制部分公司设独立董事。该法第14条之4第1项前段规定公开发行公司“应择一设置审计委员会或监察人”。大公司和金融业应设置审计委员会，必须采取单层制。折中单层制具有如下若干特征：第一，由于条件限制，董事会构成中对非执行董事的占比有所降低，非执行董事未占据多数席位，执行董事占据多数董事席位，折中单层制模式下的董事会是传统监事会设置公司与当代英美单层制公司模式的混合模式。而英美三委员会设置公司的董事会是非执行董事占多数席位。第二，在监督与执行功能区分方面，非执行董事承担一般监督职能。第三，由非执行董事组成委员会，承担特别监督职能，以此实现监督型董事会。 《草案》在第64条和第125条已分别明确在有限责任公司和股份有限公司均引入审计委员会设置的单层制模式，这实属大势所趋。对于普通的公开发行公司而言，折中单层制是我国移植单层制时更合适本土情况的模式。第一，英美单层制董事会需要有较为成熟的独立董事阶层与市场，而我国独立董事阶层尚未成熟，不足够支撑英美单层制模式。绝大部分上市公司董事会以执行董事或内部人为主，独立董事占少数席位。在折中单层制的模式下构造我国的单层制公司模式，有利于降低我国上市公司从双层制转换到单层制的制度转换成本。第二，从公司两权分离的进化阶段来说，我国公司仍处于公司进化的第二阶段，公司处于创始人掌握实际控制权的阶段，尚未进化到以职业经理人为主的经理层经营管理公司的两权彻底分离阶段。第三，单层制的移植须重点考虑一国特有制度土壤等因素。例如，日本公司长期采取终身雇佣制，这被认为是日本成功的重要制度，而终身雇佣制形成的日本公司制度文化是公司董事会由内部晋升者所掌控，不容许公司董事会的权力由外部人控制，导致2002年日本引入英美三委员会设置公司遇到落地障碍。同样，我国公司从创业阶段发展壮大直到成为上市公司，公司内部人居功至伟，他们希望在公司上市后继续控制公司，而外部董事的引入无疑是削弱实际控制人对公司董事会的控制权。过多的外部董事不仅增加公司治理成本，而且被公司内部人所抵制。特别是英美三委员会设置公司还要求董事会设立外部董事组成的提名委员会，这相当于将公司的人事权交给了外部人，公司内部人不会接受，因此，强行引入英美三委员会单层制容易导致公司的核心权力掌握在外部人手中，最终结果是被内部人所控制的公司在初始状态就不选择单层制，继续沿袭监督形同虚设的双层制。 三、我国折中单层制公司董事会功能定位 单层制公司董事会整体功能定位应为监督机构，而非执行机构。若董事会功能定位从执行机构转为监督机构，那么，董事会的结构组织相应地配合功能的变化而应适度调整，可将董事会的监督功能发挥至极致。单层制董事会的监督职能分为董事会层面的一般监督与功能性委员会的特别监督。为了发挥监督功能，单层制公司董事会由非执行董事与执行董事组成，董事会成员拥有共同的平等权限但区分功能：所有董事拥有平等的公司决策权，非执行董事透过参与董事会决策而履行一般监督职能，若干非执行董事在董事会设立功能性委员会，履行特别监督职能。这是单层制公司董事会监督功能的基本元素与模式。 （一）董事会功能定位：监督机构而非执行业务机构 单层制公司董事会监督功能模式构造的前提是董事会的准确定位。董事会是公司的权力中心，董事会对自身权限范围的事项通过会议的方式作出决策；在公开发行公司中，由于非执行董事参与决策，使得董事会的功能定位为监督机构，在监督者与管理者的共同决策中发挥监督职能，而非执行机构。理论上，董事会的决策权和监督权是一体两面的关系，董事会监督权本质上源于决策权。所以，董事会主要是作决策，由决策权可以派生出监督权，将董事会定位于与执行机构相对的监督机构，从而理论上可对董事会监督功能进行构造。 不论英美单层制还是折中单层制，公开发行公司董事会功能常态是定位于决策权基础上的监督机构，避免受双层制的思维定势影响，将其错位定位于双层制结构下的执行机构。第一，董事会是会议体，难以作为执行机构，在经营决策基础上派生出其监督功能。第二，比较法上一般将董事会定位于监督机构。《美国特拉华州普通公司法》第141（a）节规定，公司应由董事会管理或者在董事会的指导下进行管理。《法国商法典》第225-35条规定，除明文规定属于股东大会的权力之外，董事会处理涉及公司良好运作的所有问题。也将董事会定位于公司的决策机构。《日本公司法》第362条第2款规定，董事会有权决定公司业务的执行，监督董事执行职务，选任与解任代表董事。通说认为，代表董事业务执行权，而董事会只有解任违法或不当履职董事的权限。 《草案》将董事会定位为执行机构，这会成为单层制公司董事会监督功能构造的前提障碍。如果非公开公司采取不设董事会而设执行董事的治理结构，而执行董事兼经理层人员，或者设置董事会，董事会成员均为经理层人员，董事会属于完全的管理型董事会，那么董事会的执行机构定位也许符合非公开公司的实际情况。而单层制公司的法人治理机构应该是：股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，管理层则依据职位高低不同具备不同权限，但均在股东会或董事会授权的权限内开展工作，并接受授权主体的监督。如此的法人治理结构，才能保证各司其职，相互制衡，协同发展。而且董事会作为集体议决的组织在执行方面存在先天缺陷，其决策速度无法适应瞬息万变的业务执行情况；董事会也不可能全面掌控公司各业务的实际情况，既不负责对内具体管理，也无法对外代表公司，事实上不执行内外业务，因此《草案》将董事会定位为业务执行机构在二次审议阶段还需进一步修改。 （二）一般监督职能：非执行董事参与董事会决策实现监督职能 单层制公司监督型董事会的具体监督个体为非执行董事或者独立董事（上市公司）。普通的股份公司为非执行董事即可，而上市公司，各法域一般通过法律或者上市规则要求董事为独立的非执行董事。非执行董事发挥监督功能的前提是具有独立性和监督职权。第一，独立性是承担监督功能的非执行董事有效监督的前提，所以上市公司相关规范对非执行董事的独立性有特别要求。对于股权集中的上市公司，还需特别规定独立董事如何独立于控制股东的问题。控制股东决定了独立董事的选任、解任，而控制股东与上市公司之间的关联交易是掏空上市公司、侵害公众股东的主要手段，被控制股东掌握人事权的独立董事，在逻辑上和实践上均不能监督控制股东掏空上市公司行为。因此，对于股权高度集中的上市公司，独立董事的独立性应有特别规则，在股权集中公司，独立董事应包含“加强独立性的独立董事”。通过赋予非控制股东或公众股东在独立董事选任、解任中更大权重的投票权，可以激励股权集中公司的独立董事更有激励去保护公众股东。根据赋权“加强独立性的独立董事”方案，控制股东依然根据资本多数决原则选任大多数董事会成员，而“加强独立性的独立董事”主要在控制股东与上市公司发生关联交易等涉嫌利益输送行为时发挥守门人作用。比较法上，为了回应越来越多的股权集中公司在交易所上市的形势，2014年英国金融行为管理局采取新的上市规则，该规则要求在股权集中上市公司独立董事的选任与连任时，实行双重批准。不仅控股股东要同意，而且须由少数股东单独投票，独立董事候选人在获得过半数股东投票同意后，才能正式当选独立董事。以色列则是规定独立董事应独立于控制股东，赋予公众股东对控制股东推荐的独立董事候选人的否决权；然后，公众股东有权选举一名外界董事（External Director）进入公司董事会，无须控制股东同意。就借鉴意义而言，我国对于股权集中上市公司可增加规定1-2名独立董事的选举采取累积投票制。第二，独立董事的一般监督职权配置。独立董事的一般监督职权表现在参与董事会决策，在会议讨论中发挥监督作用。独立董事一般监督的范围与董事会权限在公司权力分配中所享有的范围一致。在董事会中心主义的公司法域，独立董事作为董事会成员在广泛的权限范围内发挥对业务决策等的监督作用，也发挥着咨询顾问作用。 （三）特别监督职能：审计委员会2.0的职权重构 从国际惯例来看，特别监督职能一般分为审计监督、薪酬监督与人事监督。其中，财务方面的审计监督是核心。英美单层制董事会一般设立三个委员会：审计、薪酬、提名委员会。折中单层制董事会设立审计等委员会（日本模式）或审计委员会（韩国模式），对公司的财务及相关事项进行专属监督；而对于薪酬、提名事项，作为向本土文化的妥协，交由董事会层面决定，审计委员会只对薪酬、提名等事项发表意见，供股东会投票决策参考。折中单层制的基本监督理论是，审计委员会确保公司财务等信息透明与财务内控制度完善，在充分准确披露信息的基础上，确定执行董事的薪酬、提名等事项。财务监督是公司监督中最根本、也是最具有专业性的监督。单层制公司模式必设功能性委员会，原因有三。第一，将公司特别监督事项分为财务、薪酬、人事，分设不同的功能性委员会，发挥专业化监督的功能。第二，功能性委员会制度本质上是独立董事制度的集合功能延伸，将一个个独立董事以集体的方式集合起来，可以促进信息共享，集思广益，在委员会工作细则的指引下更加高效地履行职责，且集体决策的影响力大，有利于扩大独立董事在董事会内部的话语权。第三，功能性委员会的设置，能够透过法律或上市规则的方式，确立董事的分工方式，使得非执行董事（监督者）和执行董事（经营管理者）分别独立，有利于确保监督者的独立性。功能性委员会和独立董事是制度互补关系，缺少任何环节都无法在单层制公司中构建一个有效的监督型董事会。我国台湾地区“证券交易法”第14条之4规定，在公开发行公司中，至少设立一个完全由独立董事组成的审计委员会的公司，才能不设监事。我国移植单层制公司模式须解决董事会中承担特别监督功能委员会的名称与职权范围（功能）问题。首先，《草案》对单层制董事会的模块化监督机关采取“审计委员会”名称，是妥当的。日本单层制董事会下的模块化监督机关叫审计等委员会、韩国叫审计委员会。自我国2001年在上市公司引入独立董事并在2002年《上市公司治理准则》中倡导设立审计委员会以来，审计委员会制度在中国上市公司已有实践，我国在进一步移植单层制公司模式时，董事会下设承担特别监督功能的功能性委员会的名称为审计委员会为妥（《草案》第64条和第125条），最大程度减少制度转换成本。其次，单层制下的审计委员会职权与功能需按审计委员会2.0重构。混合型董事会层面的监督有所削弱，所以要强化功能性委员会的监督功能，仅仅是审计的监督，监督力度是不够的，而应升级换代，转型为审计委员会2.0。审计委员会2.0的职权构造以审计为核心，但有所拓展。（1）审计委员会是由双层制下的旧审计委员会升级换代而形成，核心功能是审计、内控、公司风险管理等审计委员会的监督职能，减少我国双层制公司转换到单层制公司的制度转换成本。我国现行审计委员会的主要职责包括财务、内控、风险管理等监督事项。基于此路径依赖，审计、内控、风险管理等是我国折中单层制公司董事会下设审计委员会2.0的核心职能。（2）审计委员会的监督职权还应包括重大关联交易的批准。（3）审计委员会的核心职能必须包括有权决定公司外聘审计机构的选任、解任，而不是仅仅向董事会或股东会提出意见；公司内部审计部门直接对审计委员会负责，避免管理层的信息过滤。（4）审计委员会还需承接我国传统双层制下监事会的若干职能，包括临时股东大会召集权（现行《公司法》第40条第3款）、股东派生诉讼的提起（现行《公司法》第151条）等，使单层制的移植在现有以双层制为基础的公司法中获得体系融通。（5）在此基础上，公司章程还可以给审计委员会配置其他监督权限，扩大审计委员会的监督功能，但不能通过章程缩减审计委员会的功能，可以给单层制公司更大的治理机关设置灵活性。（6）审计委员会对于职权范围内的事项的决策，具有最终决策权，同时，对于董事高管薪酬、董事解任、董事选任等事项，具有向股东大会的建议权。最终决策权包括两个方面：审计委员会通过的决议，董事会不得推翻；审计委员会未通过的决议，董事会不得强行通过。最后，在构成方面，上市公司审计委员会全部成员应为独立董事，不应仅要求过半数为独立董事。当然不是所有的独立董事都进入审计委员会。比如，美国公众公司审计委员会委员全部为独立董事，还有我国台湾地区采取单层制的公开发行公司审计委员会全部是独立董事。审计委员会中至少应有一名财务专家。审计委员会必须是集体决策，不允许单独行动，避免双层制监事单独行动所造成公司内部派系内讧。审计委员会应在公司设置常务工作人员，协助日常不在公司的审计委员获取公司信息和开展监督工作。此外，审计委员会2.0的议事规则与运作程序，完全可以借鉴我国证券交易所《上市公司规范运作》审计委员会的既有规定。 结 论 面对公司治理的全球化，2001年我国上市公司引入独立董事；在这条延长线上，《草案》继续引入单层制公司模式。单层制公司模式分为英美三委员会单层制和东亚折中单层制。在前者，董事会以独立董事为主，董事会整体上是监督型董事会，董事会下设审计、薪酬、提名等功能性委员会发挥专业的特别监督职能。在后者，董事会由非执行董事与执行董事共同构成，董事会整体上是混合型董事会，非执行董事在董事会决策层面发挥广泛的监督功能包括业务监督，同时董事会必须设立基本的功能性委员会。基于我国公司进化阶段与国情，我国移植的是折中单层制。为有效建立折中单层制公司治理结构，我国董事会的功能定位应为监督机构，董事会中的非执行董事通过参与董事会权限范围内的决策而发挥监督功能，在董事会下设审计委员会，审计委员会是现行审计委员会的升级换代版，为审计委员会2.0。在上市公司，为确保独立董事和审计委员会的独立性，我国股权集中的上市公司应引入“加强独立性的独立董事”，以监督控股股东关联交易等掏空上市公司的行为。审计委员会的职权承继既有的审计委员会的功能，又进行相应的拓展与整合，吸收传统董事会与监事会的监督职能，同时对于自身职权范围的专属监督事项，审计委员会应享有决策权（例如选任、解任外部审计机构），而非建议权。随着单层制公司模式的移植，我国董事会的功能与结构发生本质改变，监督型董事的义务内容与责任体系亦将发生深刻变化。 |
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