今年以来，全国部分地方又陆续受到新冠疫情的影响，各地政府及相关部门也陆续下发通知，要求加强建设工程疫情防控措施。本轮疫情势必会对于工程的工期及费用造成影响，我们在实践中也会碰到各地疫情逐步缓解复工后，发包人不可避免的面临一轮因受疫情影响的工期及费用索赔，而承发包双方对索赔事项产生争议的情况时有发生。对此，虽然各地陆续出台了相关政策及指导意见，例如今年初受疫情影响较为严重的上海，上海市住建委于2022年5月23日下发了《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》的通知。在暂不考虑各类政策文件是否必须强制适用的情况下，其中有些争议事项问题仍也无法完全通过政策文件进行明确界定。基于此，笔者对于疫情期间涉及工期及费用方面影响的常见争议事项，结合团队为多家不动产投资企业或施工企业提供项目争议解决提供专项法律服务的实务经验及成果，进行例举梳理分析如下。 首先，我们目前实践中可能会遇到一类疑问，承包人以新冠疫情影响为由提出签证或索赔，那么就新冠疫情影响的该事由是否在定性上均可直接理解为不可抗力？承发包双方是否可直接根据不可抗力的处理原则及对应合同条款进行商议？ 对此，根据我国《民法典》第一百八十条对于不可抗力的界定，其是属于“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，而从本次疫情爆发情况来看，疫情在客观上具备不能预见、不能避免且不能克服的特点，与不可抗力的规定一致。 就目前国家及各地方政策层面而言，一般是倾向将本轮疫情影响认定为不可抗力事件，例如（1）《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》“（五）…疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。”（2）上海住建委2020年下发的《关于印发<关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见>的通知》及今年2022年下发的《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》，均提及“新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”等。 而在司法实践层面，（1）最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中提及“二、依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”（2）《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》中问题2提及“对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”。 综上可见，虽然政策层面较多倾向直接概括认定新冠疫情造成的影响为不可抗力，包括部分文章分析亦在未界定适用前提的情况下概况性地将新冠疫情确定为不可抗力进行讨论或认定，但是在发生诉争的情形，结合我们检索的案例裁判观点，目前司法实践在认定疫情造成的影响是否属于不可抗力的范畴时，还是倾向于需要考虑其是否符合不可抗力法定要件，直观而言，如上海市高院的解答，需要考虑是否因此不能履行合同或不能及时行使权利。因此，疫情影响的事项是否构成不可抗力，需要根据其对工程项目的影响程度判定，是否构成履行障碍且达到了履行不能。例如，由于工程所在地遭受严重疫情直接导致全面停工的,可认为构成不可抗力;如果只是因为疫情间接导致工程成本有所增加,或者被允许复工的情况下，逐步恢复正常施工的期间，尚未达到阻碍建设进程的，则可能较难主张认定为不可抗力，但是也并不是说疫情影响不存在了，在目前政策指导意见及司法实践中，也允许承包人根据合同具体约定提出工期或价款上调整的主张，或在符合情势变更的情形下，请求变更或解除合同。
在承包人以疫情影响为由提出的签证申请或索赔中，疫情防控措施费是常见的一个科目，但是我们也会碰到在承包人在过程中提出的索赔项中，将疫情防控相关发生的所有费用科目一并上报，而站在发包人角度，在过程或最终结算审核过程中，时常会对于部分科目项是否需要由自身承担表示不确定性，或者对于承包人提出的索赔项单价标准或范围是否存在重复等方面提出异议，进而也是双方容易发生争议的症结点。对此，笔者建议可从以下几个方面理解分析这个问题， 关于本次疫情防控费用的承担方面，我们检索了国家层面及部分地方的相关政策规定及指导意见，概要梳理如下： 1、关于疫情防控费用的界定范围 首先，目前就疫情防控费用的对应涵盖范围，暂未有一个统一的界定，部分地方政策层面未明确定义，也有部分地方对其进行了界定描述，例如， （1）《广东省住房和城乡建设厅关于精准施策支持建筑业企业复工复产若干措施的通知》及广州市建设工程造价管理站《关于防控新型冠状病毒肺炎疫情期间建设工程计价有关事项的指引》中规定提及，“疫情防控费用。在防控疫情期间复工，需增加的口罩、消毒设备及材料、洗护用品用具、防护手套、护目镜、体温检测器等防疫物资采购，防疫检测费用，疫情防控人工，以及人员被规定隔离观察期间发生的住宿费、工人工资等疫情防控费用，可计入工程造价”、“疫情防控费用只计取税金，不计算管理费及利润，不参与下浮”，但暂未找到明确具体的计取标准； （2）《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》中规定提及，“疫情防控费是指疫情防控期间，施工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物资费用，防护人工费用，因防护造成的施工降效及落实各项防护措施所产生的其他费用，根据工地施工人员和管理人员人数，按照每人每天40元的标准计取，列入疫情防控专项经费中，该费用只参与计取建筑业增值税。” 以上可见，目前对于疫情防控费用，政策倾向通常是可计取税金，但不参与管理费、利润的计算。但是各个地方对于疫情防控的范围理解相对并不一致，例如山东省的政策规定中对于疫情防控费用的定义范围还考虑了包括因防护导致的施工降效的情况，且明确了计取标准。故，各地方政策意见也会存在偏差，参考时需要具体情况具体分析。 2、关于疫情防控费用的承担 另外，在国家层面，根据（1）《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）“（五）加强合同履约变更管理。…因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价”；（2）住房和城乡建设部办公厅关于印发《房屋建筑和市政基础设施工程施工现场新冠肺炎疫情常态化防控工作指南》的通知中提及“7.1 因疫情常态化防控发生的防疫费用，可计入工程造价。” 以上可见，在国家级政策层面的文件，明确是将疫情防控费用列入工程造价。后各地方层面在响应国家级政策文件意见基础上，陆续就疫情防控费用的承担问题进行了进一步明确，就疫情防控费用的标准及承担方式上主要有以下几类倾向意见： （1）有约从约，未有约定或约定不明确的，则由发包人承担例如，上海市住房和城乡建设管理委员会《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》（沪建标定〔2022〕207号）中提及，“因疫情或者疫情防控措施产生的口罩、测温计、隔离服、面罩、消毒物品、核酸（抗原）检测（社会统筹的除外）、临时隔离用房及其他防疫设施、现场防控人员费等费用，合同有约定的，按照合同约定处理；合同未约定或者约定不明确的，计入工程造价，由发包人承担。” （2）承包人需提交签证认价程序后，由发包人承担例如，《广东省住房和城乡建设厅关于精准施策支持建筑业企业复工复产若干措施的通知》及广州市建设工程造价管理站《关于防控新型冠状病毒肺炎疫情期间建设工程计价有关事项的指引》中提及，“（二）疫情防控费用。在防控疫情期间复工，需增加的口罩、消毒设备及材料、洗护用品用具、防护手套、护目镜、体温检测器等防疫物资采购，防疫检测费用，疫情防控人工，以及人员被规定隔离观察期间发生的住宿费、工人工资等疫情防控费用，可计入工程造价，在'其他项目费用’增加'疫情防控费’开项，由承包人提交发包人签证认价后，由发包人承担。疫情防控费用只计取税金，不计算管理费及利润，不参与下浮。” （3）部分地方明确了费用补偿标准，及可协商解决情形例如，（1）《浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办[2020]10号）提及“疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取”，浙江省建设工程造价管理总站、浙江省标准设计站《关于调整疫情防控专项费用计取标准的通知》（浙建站定（2020）8号）提及“对浙建办〔2020〕10号中“疫情防控专项费用”的计取标准调整通知如下：1.从2020年3月2日至3月22日二级响应期间，疫情防控专项费用从原来的每人每天40元调整为每人每天15元。2.从2020年3月23日三级响应起，建筑工程施工项目因疫情防控产生的费用由发承包双方协商解决”；（2）《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（鲁建标字〔2020〕1号）提及，“1.疫情防控期间增加疫情防控费。疫情防控费…，根据工地施工人员和管理人员人数，按照每人每天40元的标准计取，列入疫情防控专项经费中，该费用只参与计取建筑业增值税。”
关于疫情防控费用的承担，通过司法实践相关案例的检索，我们发现法院方面的裁判规则并不完全一致，主要有以下几类倾向裁判意见： 1. 就疫情防控费用的发生认定为不可预见的情形，根据公平原则或酌情裁定由发包人与承包人各自承担 参考案例1：中山市塔萨尼艺术涂料投资有限公司、广州市花都区南阳学校装饰装修合同纠纷 广东省广州市花都区人民法院 (2020)粤0114民初8627号 裁判观点：塔萨尼公司在施工期间受到新型冠状病毒引发的××疫情影响，必然会产生购买防疫物品的需求，该费用属于塔萨尼公司为履行合同而支出的必要费用，且并非订立合同时各方可预见的费用。基于公平原则，塔萨尼公司主张该费用由其与南阳学校各负担一半，本院予以支持。 参考案例2: 酒泉市怀茂建筑安装工程公司、甘肃春光新天地农产品有限公司建设工程施工合同纠纷 甘肃省酒泉市中级人民法院 （2019）甘09民初36号 裁判观点：恢复施工后又出现新冠肺炎疫情，导致人工费增加并产生疫情防控费用共193955.47元，因出现疫情不是当事人可以预见和避免的，根据公平原则，酌定由双方各自承担一半。 2. 引用政策文件规定，认为应当全部由发包人承担 参考案例3: 酒泉市怀茂建筑安装工程公司、甘肃春光新天地农产品有限公司建设工程施工合同纠纷 甘肃省高级人民法院 （2021）甘民终455号 裁判观点：住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市（2020）5号）中规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”在本案中，怀茂公司于2020年3月3日制定了《甘肃春光新天地农产品展销中心6、9#楼复工方案》和《疫情防控管理制度》，并报监理公司和春光公司审批同意，且附有疫情期间施工人员名册及考勤表，经鉴定疫情防控费用193955.47元，根据前述法律法规规定，该疫情防控费用应全部由春光公司承担，怀茂公司的该项上诉理由成立，应予以支持。 3. 就疫情防控费用的主张，关注承包人的举证责任 另外，针对疫情防控费用及疫情损失的证明，法院通常认为该部分的举证责任在施工单位一方，在主要证明方式中，双方签证明确的费用被法院认可的可能情况较多，而施工单位提交的证据则将受到法院在合理性、关联性、有效性等多维度的审查，并判定是否采信。若施工单位无法证明费用与疫情的关联性，或无有效证据证明费用的支出，法院可能将不予支持，若施工单位可证明费用确实已发生，但无法证明费用具体数额，法院可能将从合理性的角度，酌定确认具体金额。 参考案例4: 甫蕴建筑工程（上海）有限公司、大成温调机电工程（上海）有限公司建设工程分包合同纠纷 浙江省嘉兴市中级人民法院 (2022)浙04民终826号 裁判观点：就疫情防控措施费。涉案工程确实存在疫情防控期间施工的情形，且根据甫蕴公司提供的工事日报的附图中，甫蕴公司也确实采取了相应的防护措施，故甫蕴公司要求将疫情防控措施费计入工程造价具有事实依据，予以支持。但由于就该项费用双方并未有相关工程签证，甫蕴公司又未提供有效的证据能够证明施工现场人员的数量，故就该项费用难以精确量化。参照涉案工地建设规模、工事日报附图中涉及的施工人数、防疫物资的市场价，酌定疫情防控措施费为70000元。
1、站在发包人的角度 发包人需要考虑受此次疫情影响导致的建安成本增加，至于具体承担方式及承担范围方面，是需要关注的内容。例如就疫情防控费用的承担而言，建议发包人可委托专业团队完善合同文本条款约定，包括对于不可抗力的范围界定及处理等，毕竟较多事项在法院及地方政策层面，还是会尊重合同的意思自治，故在非诉讼阶段有一份好的合同文本做支撑，能够从合同依据层面进行抗辩以解决较多争议事项。 另外，若合同约定不明确或无法对于具体情形进行界定适用，且确实涉及因本次疫情需要由发包人承担并无法回避的情况，则建议在与承包人沟通过程中将影响因素界定为不可预见的不可抗力，并主张由双方共同承担，对于发包人而言也相对公平合理，同时在商议时可适用上述观点尽量抗辩部分地方完全要求发包人承担疫情防控相关费用的政策规定。 最后，发包人对于承包人主张的疫情防控费用的范围及计价构成上，建议造价复核层面需要进行核实与界定，例如，在某些地方政策文件对于疫情防控费用范围进行了界定且明确价格标准的情况下，如承包人以此政策指导的疫情防控费用单价标准向发包人进行主张的同时，又将疫情防控费用包干范围内的某一科目，单独提出事由向发包人进行主张索赔或签证申请，则可能就会存在重复主张的情况，对此也需要发包人在造价审核复核阶段予以留意，并在对于相关规定予以充分理解的情况下，配合商务造价加上法律的逻辑意识，来综合处理该类事宜及商议。 2、站在承包人角度 就受到本次疫情影响的事项及产生费用，首先，建议承包人需要及时提出索赔，如果正式函件及依据无法充分准备的情况下，则可以先发送有效邮件或函件提出主张，通常合同中对于索赔及承包人提出变更申请方面，会有期限要求，应尽量避免发包人以此来提出抗辩。 其次，除了及时提出索赔或变更申请外，根据《民法典》第五百九十条规定“因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”及《建设工程施工合同》通用条款中关于“不可抗力的通知”的约定“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明”。可见，如果疫情影响事项属于不可抗力范畴，承包人作为受影响履行阻碍的一方，需注意通知及减损的义务。 另外，施工企业应当及时关注政府发布的通知及相关规定，予以准确解读，如确定是由发包人承担的事项费用，则在索赔或变更申请中可以政策规定作为依据予以提出。需提示承包人注意的是，任何费用主张都以不可抗力为由提出，不一定是对于承包人而言最佳的选择路径。 最后，部分地方政策及司法实践上，还是会关注承包人因疫情影响费用主张的签证认价程序，如发生诉争，则也会存在因双方未达成相关工程签证、未提供相应证据供法院判断现场施工人员数量的情况，法院无法精确量化防疫措施费，故仅能参照实际情况酌定价格的情况。另外，如考虑发包人层面无法接受按相关政府指导价结算该笔费用的可能情况下，则建议承包人需注意收集双方就疫情期间施工人数的证据，如双方签证单、施工现场人员登记名册、考勤表、监理日记等材料，以备双方发生重大争议产生讼争时，供法院判断“疫情防控费用”的组成及具体数额。 限于篇幅，本文后续笔者仍旧会结合实践经验，对于疫情影响导致的建安成本增加、工期索赔反索赔等争议进行分析及实务建议，供与各位分享交流。 精彩回顾 ◎【建纬观点】关于疫情之下出租方如何适用房租减免政策的相关解读 ◎【建纬观点】涉“溢价款”的商品房买卖纠纷中的法官“释明”规则 ◎【建纬观点】集体土地征收中村民住宅拆迁补偿利益涉及的争议焦点及应对思路 ◎【建纬观点】未与发包人直接签订施工合同的分包人向发包人主张优先受偿权的路径探讨——由一个破产清算中的别除权案件引发的思考 |
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