 四 通过穿透式审判思维探究案件本质 《九民会议纪要》要求法院树立的第三项审判理念是“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。有关民商事审判与行政监管的关系，在本文第一部分有关“支持监管机构履行监管职能”的内容中已经详细论述，本部分重点讨论穿透式审判思维。穿透式审判思维通俗地讲就是透过现象看本质，注重对案件当事人意思表示以及法律关系的实质性审查。穿透式审判思维也并不是一项新概念，《民法通则》和《合同法》的有关“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”而导致民事行为或合同无效的规定，都是典型的穿透式审判思维。但为了发挥市场调节作用，减少国家干预，鼓励交易创新，法院基于契约自由原则界定管理性强制性规范，多年以来都尽量避免使用上述规定否定合同效力。加之商事外观主义盛行，民商事审判专业化、类型化所导致的法官专业“偏科”及审判视野狭隘，以及法院案件量激增、法官结案压力大所导致的司法裁判中复杂问题简单化处理等原因，也使得法院存在对穿透式审判思维不必用、不敢用和不想用的现象。现在，以法院支持监管机构履行监管职能，对以金融创新为名掩盖金融风险，规避金融监管和进行制度套利的违规行为进行整顿为契机，注重案件实质的穿透式审判思维在法院民商事审判工作中将重新成为普遍化的思维方式，民商事案件重大、疑难、复杂程度越高，穿透式审判思维的重要性也就越大。 对于诉讼律师而言，既要善于引导法院使用穿透式审判思维，也要防止穿透式审判思维被滥用。具体而言，诉讼律师处理案件工作中要考虑四个因素： （一）考虑表面行为所体现的当事人意思表示是否真实 穿透式审判思维首先要求查明表面行为所体现的当事人意思表示是否真实。有关当事人真实意思表示的认定，看似简单实则疑难，既可能是事实查明问题，也可能是法律适用问题。对此，诉讼律师工作中主要涉及的可能是三种情形： 1、缔约的意思表示是否真实，例如虚假公章、表见代理和越权代表等问题； 2、是否存在通谋虚伪意思表示的隐藏民事法律行为； 3、存在阴阳合同的情况下以哪一份合同约定为准。如果案件中存在这三种情形，法院通常会根据案件实际情况考虑是否使用穿透式审判思维进行处理，对此，诉讼律师要在准确理解认定真实意思表示的法定要件的前提下，紧扣法定要件组织事实主张及有关证据。 例如虚假公章问题，根据《九民会议纪要》的规定，重点并不在于合同上加盖的公章是否为假章或者与备案公章不一致，而在于证明相关印章是否为法定代表人或其授权的人加盖，或者代理人是否取得了被代理人的授权，此种情况下如果诉讼律师忽视这一点，仍然单纯依靠印章鉴定的方式去推进，显然是不妥当的。 又例如涉及“名为……实为……”认定模式的案件，此类案件通常会有明确的司法解释或者案例确定裁判规则，对于当事人之间通谋虚伪意思表示和隐藏行为的认定，并不取决于当事人内心的真实想法，而是依法直接推定，对此如果诉讼律师纠缠于论证当事人的心理活动，而没有对比名实两种法律关系的本质差别并结合事实说明，也是不妥当的。 再例如建设工程领域的阴阳合同，如果诉讼律师没有按照有关司法解释的规定准确理解与备案中标合同“实质性不一致”是针对影响中标结果的实质性内容而言的，仅是根据规定中明确列举的工程范围、工期、质量、价款等简单套用，而忽视例如施工过程中的设计调整等所导致的合同变更并不属于影响中标结果的情形，这也不是正确的做法。 （二）考虑法律关系是否违法以及违法的程度 对违法行为进行规制，是当前形势下法院民商事审判使用穿透式审判思维的主要目的，基于目的导向性，如果诉讼律师能够充分论证案件法律关系不违法，或者违法性较低，在民事行为效力和/或法律关系性质层面不应被法院给予否定评价，那么法院就没有必要去进行穿透审查。反之，如果诉讼律师能够论证民事行为违法甚至无效，法院就不得不透过案件合同约定以及当事人履行行为的表面现象，去审查案件的本质。有关识别民事行为是否违法及违法程度的问题，可参见本文第二部分关于“公序良俗视角”的论述。 例如，《九民会议纪要》中明确规定金融资管产品如有保底或者刚性兑付条款应被认定无效，但不允许保底和刚性兑付所针对的对象是信托公司、商业银行等作为资产管理产品受托人的金融机构。实践中经常会有结构化金融资管产品中承担差额补足义务的劣后级受益人，或者提供差额补足、代为履行到期回购义务或者提供流动性支持等增信措施的第三方主张由其承担责任是构成保底或者刚性兑付，并且论证有关其承担责任的约定是如何规避监管。诉讼律师在说明劣后级受益人或者提供增信措施的第三方不是被监管规定禁止承诺保底和刚性兑付的受托人金融机构的情况下，法院通常也就无必要对这些主体如何承担责任的约定进行穿透审查。 （三）考虑追究责任是否涉及到突破债的相对性 法院在民商事审判中使用穿透式审判思维，很多情况下是为了决定是否要突破债的相对性去追究债务人以外第三方主体的责任。目前，突破债的相对性去追究责任的法定情形很多，从最早的债权人代位权和撤销权诉讼，间接代理，到企业重整纠纷中的债随物走，再到公司人格否认，以及近年来新出现的第三人侵害债权等。这些类型的案件中法院使用穿透式审判思维是必然的，但由于债的相对性是合同等债权行为的常态，因此对于突破相对性进行追责的法定情形法院通常是从严适用的，一方面严格把握相关构成要件是否满足，另一方面则要考虑是否具有穿透债的关系向第三方追责的必要，对此诉讼律师的工作重点在于论证穿透追责是否应当和必须。 例如，《九民会议纪要》对于公司人格否认所涉及的人格混同、过度支配与控制和资本显著不足等情形规定的非常细致，但按照《公司法》的规定，除了要满足“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的形式条件，还需要满足“损害公司债权人利益”的实质要件，如果“债权人”的债权并不成立，或者权利性质不属于债权，那么就谈不上对债权人利益的损害，就不应当也没有必要穿透公司去追究股东责任。 （四）考虑当前诉讼程序是否足以解决案件争议 穿透式审判思维还有一个非常现实的作用，就是在当前诉讼程序失灵，即法院认为不足以妥善解决案件争议的情况下，可以基于穿透式审判思维向当事人行使释明权或直接作出认定，以实现诉讼程序的调整。此类转换主要包括四种情形： 1、当事人的追加，如保兑仓交易、融资租赁、票据清单交易、封包交易等同时并存多个法律关系或构成交易链条的争议案件，法院可以依职权追加或者向当事人释明后由其申请追加当事人； 2、合同关系性质和效力的主张变更，如循环交易中法院行使释明权，使当事人将主张的合同关系由买卖合同变更为借款合同，或者对于行政机关审批生效的合同，一方当事人要求继续履行，法院行使释明权，使当事人将诉讼请求变更为请求履行报批义务； 3、合同关系等向侵权关系的转换，如对于滥用合同关系相对性进行多层嵌套，或者利用公司多份合同或者决议损害股东权益等情形，拆分成若干个合同纠纷或者公司纠纷诉讼进行处理，不仅没有效率，增加当事人讼累且易于逃避责任，也不能整体反映案件争议的全貌，此种情况法院应当允许当事人基于侵权法律关系提起诉讼进而可以对事实进行整体审查，并基于共同侵权理论对可能承担责任的主体进行全面认定； 4、先刑后民，在某些案件已经超出正常经济纠纷的范畴而涉嫌经济犯罪的情形下，继续按照民事关系进行审理，有可能会被涉嫌犯罪的主体以此作为自身逃避刑事追责的护身符，或者难以实现被害人维权的目的，此时法院就需要考虑按照先刑后民原则驳回起诉并将案件移送刑事处理。以上诉讼程序的调整情形通常都会对当事人的实体权利产生重大影响，因此诉讼律师此时的工作重点在于说服法官正确适用穿透式审判思维进行实质审查，及争取引导法院作出符合当事人利益的程序调整决定。 例如，融资租赁出租人起诉承租人支付租金的案件，在承租人提出未足额收到租赁物抗辩的时候，法院可能会追加租赁物的出卖人作为第三人参加诉讼，但对于出租人而言，则应当依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，说明在承租人对出卖人行使索赔权，且承租人选定租赁物不依赖于出租人的情况下，不影响其履行支付租金的义务，因此租赁物是否交付的问题应当由承租人与出卖人另案解决而与出租人无关。 再例如，在实践中存在个别地方的公安机关或检察机关以刑事手段干预经济纠纷的不当做法，向法院函告法院已立案审理的经济纠纷案件有经济犯罪嫌疑，而很多法院在接到此种函件之后，可能会有直接以案件涉嫌经济犯罪为由驳回起诉或者将案件移送刑事处理的错误适用先刑后民原则的倾向。在此种情况下，诉讼律师应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，向法院说明公安机关或检察机关的函告对法院并无约束力，此种函告应当说明理由并附有关材料，法院也应当对此进行实质审查，如果法院在对案件审查后认为确属经济纠纷，就应当依法继续审理。 五 限制外观主义 《九民会议纪要》要求法院树立的第四项审判理念是“审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。限制外观主义，是对于多年以来民法思维商法化倾向的一次纠偏。民法重实质，商法重外观，这是公平和效率的区别使然，用票据、提单、仓单法律关系中的商事外观主义思维去处理民法领域的合同关系和物权关系是一种简单粗暴的做法，显然不符合“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。限制外观主义，是穿透式审判思维的应有之义，但《九民会议纪要》将其独立于穿透式审判思维并重点强调，足以体现其重要性和复杂性。 不同于对前述其他审判理念的精炼表述，《九民会议纪要》参考和借鉴了崔建远教授《论外观主义的运用边界》一文中的观点，对于限制外观主义用一段文字进行了详细论述：“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”该段内容对于如何适用外观主义提供了相对明确的指导，但案件实际争议可能非常复杂，诉讼律师在处理案件工作时应避免对此简单化教条化理解。 表见代理和越权代表这两种适用外观主义的情形只涉及到对意思表示外观的合理信赖，在实践中主要是对于“有理由相信行为人有代理权”以及“知道或应当知道（法定代表人）超越权限”的事实查明问题，且发生争议的主体主要限于合同当事人，因此法律关系相对简单清晰。对法院和诉讼律师而言，真正麻烦的是包括善意取得在内的界定财产实质归属或者权利冲突有关的问题。在经济下行周期，对于现有存量资产分配所产生的矛盾日益尖锐，并且隐名投资、挂靠经营、动产抵押和质押、让予担保、融资租赁售后回租、信托公司特定资产收购与回购、一物多卖、无权处分以及对财产的强制执行、执行异议等情况纠缠在一起，使得确定资产归属或者权利冲突的案件处理起来非常棘手。对此，诉讼律师在处理案件时要注意以下三个方面： （一）适用外观主义要遵循法定要求，非法定情形慎用 如前所述，《九民会议纪要》已经澄清外观主义不是法律原则，现行法律只规定了体现外观主义的具体规则。表见代理、越权代表和善意取得都有对应的法律条文明确规定，但现行法律对外观主义的规定也并不局限于这三种情形，诸如票据、仓单、提单有关的法律规定，以及《民法总则》有关营利法人内部决议撤销不影响依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系等规定，也都是外观主义的体现。 对外观主义的适用以后要注意遵循法定要求，根据具体的法律规则进行判断，没有规定的情形下外观主义不能随意适用，即使类推适用某些法定的外观主义规则，也需要有对于“类推适用”的明确规定。例如善意取得，《物权法》第一百零六条第三款规定当事人善意取得其他物权的，参照前两款善意取得所有权的规定；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干规定的问题（三）》第七条有关出资人以不享有处分权的财产出资的规定，以及第二十五条名义股东将登记于其名下的股权进行处分的规定，都明确规定可参照《物权法》第一百零六条规定处理。 适用外观主义遵循法定要求，还意味着必须要严格满足合理信赖外观的法定条件。例如善意取得，受让人除了要满足“不知道转让人无处分权，且无重大过失”的善意标准以外，还要满足有合理价格，不动产或动产物权已经基于登记或交付的法定要求设定，转让人与受让人之间的合同合法有效等条件。 需要特别说明的是，外观主义一般适用于交易行为，但并不等于非交易行为就一定不适用外观主义。外观主义适用于何种行为，仍然取决于法律规定。例如善意取得，已经限定了根据外观主义保护的主体是“受让人”，且要有转让的合理价格，由此可以确定善意取得针对的是引起物权变动的交易行为，例如遗产继承、离婚财产分割等非交易行为并不适用善意取得规则。但例如《物权法》中诸如船舶等特殊动产物权、土地承包经营权、地役权、动产抵押、动产浮动抵押都规定了“未经登记，不得对抗善意第三人”，《民法总则》第六十五条规定的“法人实际情况与登记的事项不一致，不得对抗善意相对人”，这些规定中并没有限制善意第三人和善意相对人一定要有交易行为。 司法实践中目前争议比较大的问题是金钱债权执行中的排除执行问题，执行申请人申请法院查封扣押冻结被执行人财产，并采取拍卖变卖的方式获得清偿，这种行为并不是交易行为，对于执行申请人也确实不能适用“善意取得”对被执行人财产获得物权，但如果符合前述规定中“不得对抗善意第三人（相对人）”的情形，如对于股权的执行，仍然可以适用外观主义并继续执行，实践中并不存在金钱债权执行时一概不适用外观主义的情况。至于《九民会议纪要》有关案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉、商品房消费者及一般不动产买受人排除执行的规定，作为特殊规定来进行理解和适用即可，这些规定与前述“不得对抗善意第三人（相对人）”的情形也并不冲突。 （二）外观公示在事实认定角度仍然是案件的最直接证据 外观主义尽管在法律适用方面受到严格限制，但是在事实认定角度，外观公示仍然是确定权利归属的最直接证据，其在案件中的重要性并不会因法院限制外观主义的审判理念而受到影响，诉讼律师对于外观公示仍然不能忽视。 对于交易行为有关的争议而言，外观公示的内容是判断行为人是否构成“善意”的重要证据，无论是表见代理的“有理由相信”，越权代表的“知道或应当知道”，还是善意取得的“不知道且无重大过失”，都是要根据外观公示的内容来判断的，如果外观公示的内容有瑕疵，行为人就不构成“善意”。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定的“登记簿上存在有效的异议登记”、“登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项”，都是认定受让人知道转让人无处分权的情形。 对于非交易行为有关的争议而言，外观公示的内容也是判断资产或权利实质归属的重要证据。尽管诸如实际权利人与名义权利人之间的确权纠纷，应注重实质判断，而不单纯地取决于公示外观，但按照高度可能性的证据认定规则，只有在其他证据足以推翻外观公示的情况下，才能确定实际权利人的权利存在。例如实际投资人与名义股东的争议，如果没有股权代持协议或其他足以证明代持关系存在的证据，实际投资人证明名义股东对公司的出资来源于自己并不足以否定名义股东的权益，因为并不能排除借款或者其他导致款项支付的关系存在。 （三）多个交易行为之间的争议要按照物权和债权的法定优先规则处理 诉讼律师在处理案件过程中，经常会遇到多个交易行为发生权利冲突的问题，因此诉讼律师有必要根据法律及学理上现有的优先规则进行处理。一方面诉讼律师要全面掌握物权优先效力的内容，在坚持物权优先于债权的一般原则基础上重点关注买卖不破租赁、建设工程价款优先受偿权、船舶优先权等债权优先的特殊情形，并且在运用他物权优先于所有权，法定物权优先于约定物权，成立时间在先的物权优先于成立时间在后的物权等法律规定或学理规则时，注重结合权利外观辨别相关权利的公示是否足以对抗他人。另一方面，在坚持债权平等的一般原则基础上，对涉及土地使用权转让、普通动产转让和船舶、航空器、机动车等特殊动产转让的一物多卖情形，分别根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条和第十条的规定，注重结合登记外观、占有现状、价款支付以及合同成立时间等因素确定继续履行请求应当被支持的权利人。 结语 纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。本文以上内容虽然有一些来自于近年来从事诉讼律师工作的体会，但也有一些新构想还有待于在今后实践中验证。在当前法院民商事审判司法理念大变革的背景下，诉讼律师不仅要思考自身工作思维如何调整，也要思考自身在法院民商事审判工作中的定位是什么，以及自身对于维护客户利益能发挥多大的作用。刘贵祥专委《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》指出：“民商事审判工作，事关国家安全、社会稳定以及经济社会发展大局，事关营造法治化营商环境以及防范化解重大风险，事关人民群众对社会公平正义的向往和期待。”法院民商事审判担负的职责使命重大，而诉讼律师则要不断探索与此有机统一的案件代理工作方法，以更好地维护当事人合法权益。士不可以不弘毅，任重而道远。  |
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