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小区配套幼儿园移交政府的法律问题分析 ——国办发〔2019〕3号文引发的法律思考 卿燕 一、引言 2018年11月7日，为进一步完善学前教育公共服务体系，中共中央、国务院发布了《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》，要求2019年6月底前，各省（自治区、直辖市）制定小区配套幼儿园建设管理办法，并于2019年年底前对小区配套幼儿园规划、建设、移交、办园等情况进行专项治理并整改到位。2019年1月9日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号），对小区配套幼儿园移交当地教育行政部门，并由教育行政部门办成公办园或委托办成普惠性民办园作出了要求。小区配套幼儿园治理工作小组联合办公室负责人就有关问题在回答了记者提问时，提出了治理工作的措施及具体的时间表。根据该时间表，已建成未移交的配套幼儿园的移交手续须在2019年6月底前完成。2019年2月25日，教育部、住房和城乡建设部、国家发展改革委、民政部、自然资源部等五个部门为响应该文件精神，并确保治理工作的有效开展，召开城镇小区配套幼儿园治理工作座谈会。 为解决“入公办园难”、“入普惠性民办园难”、“就近入园难”的问题，国务院在短时间内连续发出两份文件，体现出治理工作的决心和紧迫性。毋庸置疑，前述文件出台的目的是为了保障和改善普惠性学前教育，关涉民生问题，应当予以贯彻执行。但由于前期各地对小区配套幼儿园的相关政策不一，国办发〔2019〕3号文有关整治工作的要求引发了教育行政部门、开发商、幼儿园举办者的诸多困惑，如关于已建成并投入运营的小区配套幼儿园是否属移交范围？若应当移交，前期开发商与幼儿园方签订的租赁/承包合同如何履行？若不能履行，谁对造成的损失承担责任？若开发商对业主有关于配套幼儿园品牌的销售承诺，开发商是否构成不当承诺或虚假承诺，是否应当向业主承担法律责任？ 治理工作的期限渐近，解决这些法律困惑显得尤为重要，为此，本文结合国务院、四川省的相关文件，就该问题展开了有关法律研究及分析工作。 二、政府文件及解读 1.国务院文件 （1）《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》（国发〔2010〕41号，以下简称“意见”） 国发〔2010〕41号文规定，新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。建设用地按国家有关规定予以保障。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园。 （2）《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》（2018年11月7日发布） 该意见要求，2019年6月底前，各省（自治区、直辖市）制定小区配套幼儿园建设管理办法，并于2019年年底前对小区配套幼儿园规划、建设、移交、办园等情况进行专项治理并整改到位。配套幼儿园由当地政府统筹安排，办成公办园或委托办成普惠性民办园，不得办成营利性幼儿园。 （3）国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号，以下简称“通知”） 国办发〔2019〕3号文规定，已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交;有关部门要按规定对移交的幼儿园办理土地、园舍移交及资产登记手续;小区配套幼儿园移交当地教育行政部门后，应当由教育行政部门办成公办园或委托办成普惠性民办园，不得办成营利性幼儿园。针对摸底排查出的问题，从实际出发，认真制定有针对性的整改措施，按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改。对于已经建成、需要办理移交手续的，原则上于2019年6月底前完成；对于需要回收、置换、购置的，原则上于2019年9月底前完成。 2.地方政府文件 本文以四川省绵阳市为例，笔者检索到以下有关学前教育的相关文件： （1）《四川省人民政府关于当前发展学前教育的实施意见》（川府发〔2011〕12号） 该意见规定，新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。小区配套幼儿园建设用地按国家有关规定予以保障。按规定须配建幼儿园的，必须将城乡建设部门规定的配建标准及开竣工时间等，作为土地出让的前置条件，并在出让合同中明确约定。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地教育行政部门统筹安排，办成公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园。 （2）《四川省教育厅、四川省住房和城乡建设厅、四川省国土资源厅、四川省发展和改革委员会关于加强城镇小区配套幼儿园建设和管理的指导意见》（川教〔2015〕75号） 该意见规定，出让住宅用地需配套建设幼儿园的，在国有建设用地使用权出让合同中明确由开发建设单位（受让人）按要求进行配建。政府投资或合同约定应移交的城镇小区配套幼儿园，竣工验收合格后，建设单位应将幼儿园移交当地政府，用于举办公办幼儿园或委托举办普惠性民办幼儿园；其他城镇小区配套幼儿园，应在当地教育行政主管部门的指导下办成普惠性民办幼儿园。各级政府要本着积极稳妥、区别对待的原则，采取多种方式，逐步理顺已投入使用的城镇小区配套幼儿园管理体制。要组织相关部门对现有城镇小区配套幼儿园进行清理，对政府投资的配套幼儿园要逐步回收，移交当地教育行政主管部门管理使用；对闲置或已改作他用的配套幼儿园要限期整改，不得侵占教育资源。 3.文件解读 （1）主体 几份文件都涉及城镇小区配套幼儿园，城镇小区配套幼儿园的界定依据的主要是《城市居住区规划设计标准》（GB 50180），指的是依据该标准对城镇小区配套建设幼儿园提出强制性要求，并对幼儿园用地位置、面积和布局等方面提出明确要求的幼儿园。若并非依据该标准对配套幼儿园的强制性要求，另行设计、修建的小区幼儿园，并不属于国办发〔2019〕3号文要求移交的范围。 （2）范围 根据国办发〔2019〕3号文，在老城区（棚户区）改造、新城开发和居住区建设、易地扶贫搬迁三种情况下，均应将配套建设幼儿园纳入公共管理和公共服务设施建设规划，并按照相关标准和规范予以建设。 （3）办学性质 几份文件均规定小区配套幼儿园应办成公办幼儿园或普惠性民办幼儿园。 （4）移交问题 国发〔2010〕41号文虽明确小区配套幼儿园是公共教育资源，且由当地政府统筹安排，但未明确规定小区配套幼儿园须向当地教育行政部门进行移交。国办发〔2019〕3号文明确要求建成后的小区配套幼儿园须移交教育行政部门，未移交的限期移交（根据小区配套幼儿园治理工作小组联合办公室负责人就《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》答记者问，目前工作计划时间为2019年6月底前）。 川府发〔2011〕12号文的精神与国发〔2010〕41号文保持一致。而根据川教〔2015〕75号文规定，涉及移交的配套幼儿园限于两类，即政府投资和合同约定应移交的情形。 由此可见，目前针对四川省适用的且明确规定移交配套幼儿园的文件有二份：国办发〔2019〕3号、川教〔2015〕75号。其中国办发〔2019〕3号文规定，虽规定配套幼儿园限期移交，但也规定须从实际出发制定有针对性的整改措施，按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改，对于已经建成的配套幼儿园分为需要办理移交手续和需要回收、置换、购置两大类情形进行处理；川教〔2015〕75号文规定属于移交范围的为政府投资或合同有特殊约定的，其他城镇小区配套幼儿园未要求移交，但要求在当地教育行政主管部门的指导下办成普惠性民办幼儿园。 三、相关法律问题分析 （一）关于公共服务设施权属的认识误区 有一种观点认为，配套幼儿园属于公共服务设施，而公共服务设施的产权当归政府或业主所有，因此配套幼儿园的产权应当归政府或业主所有。在阐述配套幼儿园产权归属之前，必须先澄清这个错误观点。 首先，相关部门对公用设施（建筑）内涵的界定没有统一的标准。《中华人民共和国物权法》第七十三条、《房屋登记办法》第三十一条均提及公共场所、公用设施，但都没有明确界定公共场所、公用设施的内涵。而一些法规、规范各自对公共设施（建筑）进行了不尽相同的界定。如《城乡规划法》第二十九条针对公共服务设施的范围进行了明确的界定，即“…供水、排水、供电、供气、道路、通信、广播电视等基础设施和学校、卫生院、文化站、幼儿园、福利院等公共服务设施…”；《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93）第3.0.4条指出，居住区内建筑应包括住宅建筑和公共服务设施建筑（也称公建）两部分，又在6.0.1条明确规定，“公共服务设施，包括教育、医疗卫生、文体、商业服务、金融邮电、市政公用、行政管理和其他八类”。根据《城乡规划法》和《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93），小区配套幼儿园当属于公共服务设施，但并无充分法律依据将小区配套幼儿园认定为《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的公用设施。 其次，小区的设施为谁服务和该设施的产权归谁所有是两个完全不同的法律问题，不能混淆。若一概将公共服务设施建筑归为业主共有或政府所有，则将造成小区配套商业也属于业主共有或政府所有的谬论。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，即便是公共服务设施，只有符合建筑区划内具有构造上的独立性，利用上的独立性，以及能够登记成为特定业主所有权的房屋三个条件，也属于专有部分，归特定权利人所有。 （二）配套幼儿园的权属判断标准 关于小区幼儿园的权属，目前的观点不一，有认为属于“业主共有”，也有认为属于开发商所有，也有认为属于国家所有的。由于具体情况不同，前述观点均有成立的依据，那么判断到底归谁所有，需结合以下几个判断标准： 1.法律规定 （1）目前小区配套幼儿园归国有无法律依据。《中华人民共和国物权法》第四十一条规定，“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”该条表述的“法律”应当理解为《中华人民共和国立法法》第七条规定的由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法及基本法以外的其他法律，目前小区配套幼儿园权属并未在法律层级进行规定，故小区配套幼儿园归国家所有没有法律依据。 （2）依据物权法及相关司法解释的规定，小区配套幼儿园也不当然属于业主共有。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，公用设施属于业主共有，但小区配套幼儿园是否属于公用设施并无充分法律依据，且依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，小区配套幼儿园具体构造上、利用上的独立性，且实践中也有地方政府为小区配套幼儿园办理了产权证书，故应当认定为专有部分，并不属于业主共有。 若后续小区配套幼儿园的权属规定上升为法律规定，则依据法律规定确定其权属，在无法律规定的情况下，还需结合以下几个判断标准。 2.合同约定 （1）土地出让合同。土地出让合同中若约定了由开发商配建幼儿园，并明确约定该资产建成后无偿移交其所在区域教育行政部门的，则幼儿园的产权当属于国家资产。反之，开发商支付了相应地价，则根据“谁投资谁受益”的原则，产权应当归开发商所有。 在实践操作过程中，部分政府已采纳了上述观点，如《浙江省住宅小区配套幼儿园建设管理办法》（浙教学前〔2016〕82号）、漳州市人民政府办公室转发市教育局等七部门《关于进一步规范城区住宅小区配套幼儿园建设管理若干意见》（漳政办〔2014〕101号）的通知、均要求在土地出让合同中明确配套幼儿园的建设指标及产权归属等内容。厦门市的《关于进一步规范城市住宅小区配套幼儿园建设管理若干意见的通知》（厦府办〔2012〕165号）明确规定，拍挂出让用地内需配套建设的幼儿园纳入建设项目一并公开出让，同时在土地出让合同中明确幼儿园分摊的国有建设用地使用权保留划拨；由开发建设单位以出让形式取得建设地块的房地产项目配建的幼儿园，建成后由市或区财政以成本价（成本以财政部门审核意见为准）进行回购。绵阳市的《绵阳市城镇小区配套幼儿园建设和管理实施办法》（绵府办发〔2018〕45号文）规定，土地出让合同中应明确城镇小区配套幼儿园由开发建设单位按要求进行配建，并移交属地教育行政主管部门，从2018年12月31日起执行。 （2）商品房买卖合同。若土地出让合同对小区配套幼儿园的权属未作约定，开发商支付了该地块的对价，且商品房买卖合同明确约定幼儿园属于业主共有的，则幼儿园权属应当归业主所有。 3.产权登记 根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”之规定，若小区配套幼儿园已经进行了权属登记，办理在开发商名下的，则权属自然归开发商所有，若幼儿园已经出让给其他权利人且办理了产权转移登记的，则幼儿园的产权自然归权利人所有。 （三）小区配套幼儿园移交的法律困惑 若《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的公用设施是否同于《城乡规划法》、《城市居住区规划设计规范》中的公共服务设施，依据该条规定，公用设施属于业主共有，则小区配套幼儿园归业主共有。那么移交小区配套幼儿园是否需要业主同意？ 实践中，已有地方政府为小区配套幼儿园办理了产权证书，其权属已归产权登记人所有。对于已经办理产权登记的，移交小区配套幼儿园又是否需要征得特定权利人的同意？ 另外，若已投入运营配套幼儿园进行移交，导致前期已签订的租赁/承包合同无法履行，开发商方是否承担违约责任？同时，导致开发商前期对业主关于幼儿园的销售承诺无法实现，开发商是否构成不当承诺或虚假承诺，是否应当向业主承担法律责任？ （四）配套幼儿园移交当地政府的法律问题 由于前期政策具体实施的差异性，导致许多土地出让合同中并未约定小区配套幼儿园的产权归属及移交当地教育部门，且部分小区配套幼儿园的产权证书已经办至开发商或买受人名下。国办发〔2019〕3号既明确规定小区配套幼儿园需限期移交，也明确规定对已经建成的配套幼儿园分为需要办理移交手续和需要回收、置换、购置两大类情况进行处理。是否可理解为文件发布前，已通过土地出让合同约定等形式明确了配套幼儿园应当移交当地政府而未移交的，属于限期移交范围，而前期土地出让合同未明确，或者配套幼儿园产权已办理至特定权利人名下等情况，则需要根据配套幼儿园的权属确定使用何种方式（如回收、置换、购置）将其权属收归国有。若是，则处置前期遗留问题无法律障碍，且四川省前期出台的相关文件仍可以指导后期配套幼儿园的移交工作及权属认定工作。如川教〔2015〕75号明确规定，政府投资的以及土地出让合同有明确约定的，则应办理移交，反之可能采用回收、置换、购置的方式。 实践中也有部分地方政府采用回购的方式解决移交问题，如厦门市人民政府，该市《关于进一步规范城市住宅小区配套幼儿园建设管理若干意见的通知》明确规定，由开发建设单位以出让形式取得建设地块的房地产项目配建的幼儿园，建成后由市或区财政以成本价（成本以财政部门审核意见为准）进行回购。若对价格等条件不能协商一致，不排除政府依据《中华人民共和国物权法》第四十二条，为了公共利益需要而征收小区配套幼儿园。同时根据该条规定，征收单位的房屋，应当依法给予拆迁补偿（包含对房屋所有人及承租人的补偿），维护被征收人的合法权益。 （五）幼儿园租赁/承包合同的效力问题 针对国办发〔2019〕3号文发布前，小区配套幼儿园已经出租或承包的，一方面，前述政府文件的法律位阶均低于法律、行政法规。一方面，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，而目前尚无法律、法规对配套幼儿园产权的归属、移交并办成非营利性、普惠性幼儿园作出规定。另一方面，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”之规定，在相关法律、行政法规对配套幼儿园产权的归属、移交及办学性质作出明文规定前，开发商已经与幼儿园举办方签订幼儿园租赁/承包合同的，由于并未构成合同法五十二条合同无效情形及法不溯及既往的原则，前述政府文件并不能作为已签订的合同无效的法律依据。 （六）开发商是否承担违约责任的问题 若开发商已经根据前期的销售宣传引进了幼儿园，且按照合同约定，向幼儿园的承租人或承包人移交了幼儿园；或者开发商根据与承包方或承租方签订的合作协议，根据承包方、承租方的需求进行幼儿园设计或设计调整。那么开发商的行为符合销售承诺或合同约定，对幼儿园承租或承包方及业主均无违约行为。后期，政府文件对配套幼儿园产权的归属、移交等进行新的规定，属于政府行为，民法上一般认为，政府行为也构成不可抗力，主要是指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。[1]若幼儿园需强制移交，则开发商可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力的规定，主张免除违约责任。 四、结语 尽管现行法律、行政法规没有关于小区配套幼儿园需移交政府或委托开办普惠性幼儿园的明文规定，但学前教育改革是一项重要的国家政策，让老百姓更加普遍、深入的感受到改革带来的实惠是教育民生发展的大趋势，不排除国家会逐步纳入更高效力层级的法律文件进行规定。 但在法律修订前，政府在出台当地小区配套幼儿园建设管理办法时，应先对当地配套幼儿园的情况进行摸底调查，遵循国办发〔2019〕3号文精神，从实际出发，认真制定有针对性的整改措施，按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改。根据小区配套幼儿园的权属关系制定不同的政策，针对发文前，小区配套幼儿园没有充分法律依据归国家所有的，不易进行强制移交，若确需将产权变为国家所有，则应该采用其他诸如回收、回购、征用等方式平稳收回小区配套幼儿园使用权；对于小区配套幼儿园移交当地政府有明确法律依据的，则严格按国办发〔2019〕3号文和当地政府的相关文件办理移交手续。 参考文献 [1]《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》 第39页 观点编号17 [2]《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 第944页 观点编号416。 [3] 最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例5·上》，中国法制出版社2011年版。 [4] 《最高人民法院公报》2007年第3期（总第125期）。 |
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