  作者：卓旖旎 胡艺俊 一、前言 从微观的角度而言，股东出资构成了公司成立后经营的资产基础，也构成了公司对外债务的一般担保财产。[1]由于股东的出资多少与其对公司享有的权益比例是相对应的，因此股东的实际出资是公司运营的逻辑前提，也是《公司法》中资本确定、资本维持和资本不变的应有之义，那么股东就应当按照其承诺或约定的出资方式和金额履行实际出资义务。 为避免歧义，本文所指出资方式是指股东用何种具有财产属性的物品以实缴注册资本、完成出资，包括现金出资、实物出资、知识产权出资、土地使用权出资、债权出资、股权出资等，本文主要讨论现金出资和非货币财产实物出资方式之间转变的相关法律问题。 二、相关法规   三、出资方式的类别 根据《公司法》第27条、《公司法司法解释三》第10条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、房屋等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；此外在实际操作中，也存在部分市场监督管理部门同意采取债权出资（俗称“债转股”）和股权出资[3]的情形。比如重庆市、北京市工商行政管理部门也都出台了“债权转股权”的相关规定，允许在以债权转换为股权以增加公司资本。[4] 四、出资方式变更产生的瑕疵问题及应对 (一) 出资方式变更的通常瑕疵问题 1、案例情况   2、问题及应对 若企业存在股东出资方式变更的情形，则IPO监管机构的问询重点为该出资方式变更的原因、依据以及发生该等变更是否进行合法合规的内部决策程序和外部审批程序。如企业中存在变更出资方式的股东为外资，则监管机构还会要求发行人说明该变更是否符合相应的审批流程等外商投资特殊规定。 首先，在IPO审核中，股东变更出资方式需要有合理、充分的理由，以支撑股东对出资方式进行变更合理动机，如喜悦智行（创业板，301198）案例中，原拟出资的设备系从美国出口至中国之设备，因出口周期较长，实际出资设备交付至发行人的时间预计会超过约定的出资期限而决定变更出资方式；康泰生物（创业板，300601）案例中，原拟用于出资的房产无法办理房地产权证，且原出资人深圳广信已吊销营业执照，为更好地体现对发行人投资者和债权人利益的保护而变更出资方式。 其次，由于出资方式是由股东集体协商后规定于公司章程的重要内容，因此变更出资方式须经股东（大）会决议通过后并修改公司章程，如涉及外资，则还需要地方外商投资主管部门批准并经工商登记。但值得注意的是，在司法层面，笔者存在对股东变更出资方式问题是否已统一规范适用的疑惑，如江苏省无锡市中级人民法院[1]认为公司章程中对出资期限和方式的约定，应当视为是股东之间关于出资内容达成的合意，各方应当予以遵循，不得任意调整，自行调整的不得对抗已经形成的债权；而最高人民法院[2]认为股东出资方式可以变更，应当在公司设立后是否发生变更应结合股东会决议、公司章程及公司工商登记事项作出综合认定。因此需要拟IPO企业引起重视，减少通过诉讼程序解决该等问题的不确定性风险。 同时，我们也可以从司法案例中窥见股东出资方式变更的程序重点，如前述最高人民法院观点，判断企业的股东是否完成了出资方式变更需要考察股东会决议、公司章程及公司工商登记事项，结合三者进行综合认定，因此拟IPO企业在面临股东变更出资方式的问题时，需要从此三个方面进行完善，力求不存在诉讼上的争议隐患。所以拟IPO企业的股东在面临变更出资方式的情况时，最为稳妥的做法便是在全体股东一致同意的情况下再开展后续程序，或相应的补救措施是事后由全体股东补充追认或确认。 此外，在变更出资方式上，发行人股东选择变更的出资形式需要具有可估值性，从IPO案例中看到，变更后的出资形式需要通过验资报告进行确定，如涉及国有企业或外商投资，则还需要主管政府部门批准，因此在变更出资方式上也需要慎重选择，选择可实际估值的实物作为替代。 (二) 出资由货币变更为非货币的情形 1、 案例情况   2、问题及应对 在由货币出资转变为非货币出资的问题上，监管机构一般会放入变更出资方式原因及依据的大框架问题下要求发行人进行回复，或由发行人在公司历史沿革部分进行主动披露。 在此同样需要说明变更出资方式的原因为何，同时由于是由货币出资转换为非货币出资，因此必然会涉及重新对新的非货币出资物进行价值评估的过程，据上述案例，除必要的股东会决议以及相关部门的审批之外，最重要的部分便是对非货币资产的评估作价；关于资产评估机构的选择，为避免后续不必要争议的延申，发行人股东之间也应当就资产评估机构的选择达成一致。 具体来看，对新的非货币出资标的物，应当关注以下核查要点[7]： 关于实物（如机器设备）、土地使用权出资，应当取得用于出资的实物清单、权属证书、发票、评估报告、国有资产评估结果核准或备案文件（如有）、资产交割凭证等资料，分析评估值的合理性、权属转移的合规性等，并核查出资相关土地的性质，是否存在权属上的纠纷或瑕疵，是否需要补缴地价款，是否足额合规地缴纳了相关税款，是否符合土地管理相关法律法规等。 关于技术出资，应当取得技术出资的权属证书、评估报告、专家评审意见等，核查评估报告中的相关盈利预测是否实现，评估技术估值的合理性。详细核查是否属于职务成果，权属是否清晰，是否存在争议或潜在纠纷，相关技术出资的程序是否合法合规，出资专利与公司主营业务是否相关，是否有效转化为技术成果、实现技术效益。此外还应当重点关注控股股东、实际控制人是否还拥有与发行人业务相关的技术，该等技术未投入发行人是否适当。 应当关注实物、土地使用权和技术出资的作价是否合理，是否存在出资不实。如果存在出资不实，应取得补缴的相关资料，并对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查。 还应当注意的是，在对非货币资产进行价值评估并出具资产评估报告后，到转让所有权完成出资进行验资，或进行出资的工商变更时，还存在一个或长或短的时间间隔差，若在该时间间隔中，验资机构或投资人发现用作出资的非货币财产与评估基准日时的资产状态、使用方式、市场环境等方面发生显著变化，或者由于评估假设已发生重大变化，可能导致资产价值发生重大变化的，应当重新进行资产评估，笔者认为，此处的“重大变化”，更多是指不利的重大变化，如资产减值或减损。 (三) 出资由非货币变更为货币的情形 1、案例情况   2、问题及应对 在此处监管机构问询的重点仍是转化为货币出资是否符合相应的法律规定，是否具有相应的合理性。 从案例检索情况来看，股东出资方式由非货币变更为货币时监管可接受的理由为原出资物存在产权瑕疵、无法转移所有权、价值已发生减损、出资期限届满时不能完成资产转移等情况，而变更为对应金额的货币出资。此外，若原拟用于出资的实物（如土地使用权、房屋等）发生了较大增值，则该出资人存在自行转变为对应货币出资的动机，而自行保有该等出资物的增资部分，实际上损害了公司的利益，笔者认为若为在设立时的出资阶段，此时应当取得全体股东同意或决议通过，因为设立公司本质上是股东间的合约行为，故改变该等合约应当经全体股东同意，否则，该等变更或存在效力瑕疵。 此外，还应当注意的是，涉及土地使用权、房产等升值空间较大的非货币资产的出资方式变更，需要与发行人的投资人、债权人和中小股东提前进行沟通，确定以合理的价款进行置换出资，同时对该非货币资产的所有权和收益权等内容进行明确约定，以避免若产生价值争议和实缴出资不完全争议对企业IPO进程造成不利影响。 (四) 出资币种之间变更的情形 1、案例情况 2、问题及应对 对于该问题，监管机构的关注点仍为变更出资方式的原因及合理性，或是由发行人主动披露变更理由和过程。 根据相关案例的检索情况，货币币种之间的转换，最后的落脚点往往在汇率时点、外汇审批、税款缴纳等相关问题，而且涉及币种转换的发行人一般都具有外资背景，因此除了常规的股东会或董事会（中外合资企业或外资企业等）决议之外，还可能需要通过外汇主管部门、商务主管部门、市场监督管理部门等相关主管部门进行审批或备案，以做到公司股东层面对该等变更意见一致且无纠纷。 五、结语 在有关于变更出资方式的问题上，监管方关注的出发点都是股东变更出资方的合理原因是什么，若原因合理，再看其变更出资方式的程序是否合法合规；若原因存在不合理的因素，则最为重要的便是变更前后两种方式之间的估值问题，要做到前后二者之间的价值相当或超过变更前的价值，从而维护发行人和其他股东的利益，此外也需要重视变更出资方式之中的各项程序性问题，依法履行内部决策程序和外部审批程序，及时修改相应的章程，避免在该问题上成为IPO审核中关于历史沿革的障碍。 实习生周子旋对本文亦有贡献。 注释 本文作者 卓旖旎 锦天城律师事务所 律师 zhuoyini@allbrightlaw.com 胡艺俊 锦天城律师事务所 律师助理 huyijun@allbrightlaw.com |
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