IPO出资瑕疵参考实务

 

 

IPO出资瑕疵参考实务

 

对于存在虚假出资、抽逃出资，或者出资不实所占比例较高之情形的，应慎重对待，判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。

 

商业社会以诚信为基础，而股东对于企业的出资是否规范也上升到股东和企业诚信的高度，从这个角度来讲，对于申请成为公众公司的发行人，出资过程中的诚信问题尤其值得关注。公司注册资本指公司开办人依法律规定而交纳的作为公司承担责任的保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资不规范除了导致公司注册资本的完整性存在瑕疵之外，也可能导致公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险。

 

莫让历史出资问题阻碍IPO

IPO首发办法明确规定了发行人的发行条件之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。

IPO出资主要存在两方面的问题，一是出资不实，二是程序瑕疵。具体包括：出资未能及时到位；出资资产价值低于认购股本的价值；出资后抽逃出资；出资资产未能办理过户手续；股东以不能出资的资产出资；股东拿公司的资产出资；没有验资报告、评估报告或者出具报告的机构没有执业资格。

解决出资问题的办法主要有两种：一是原股东补足出资差额，一般用货币资金补足。二是，资产置换。至于出资不实的法律后果，如果数额不大，不影响申报材料。

企业出资存在瑕疵，并不是个别现象，对于拟上市公司而言，也并不一定会构成实质性障碍，关键还是要看以何种方式解决及解决的彻底性如何。

对于我们承接的IPO综合服务项目，如果存在出资瑕疵，首先应该做出如下判断：

1、出资瑕疵发生日距申报期末的期间跨度是否小于36个月？如果小于36个月，则可能需要考虑调整申报期，使期间跨度大于或等于36个月。

2、出资瑕疵目前是否还持续存在？如果持续存在，则应考虑如何尽快解决。

出资瑕疵从性质上讲是严重的，我们在提供IPO综合服务时，不能因为所涉金额较小就掉以轻心，而应该想尽办法彻底解决，免留后患。当然，从成功案例来看，“所涉金额较小”也常常成为拟上市公司解释出资瑕疵对发行上市不构成实质性障碍的理由之一。

一、IPO出资瑕疵常见形式及案例

1、出资方式不符合规定。

股东应当以《公司法》等有关规定明确认可的财产和权利作为出资，否则可能存在出资不实。如公司以销售渠道作价出资，因销售渠道尽管具有价值，但会计上无法可靠计量，应当认定为出资存在瑕疵。在以实物资产出资时，企业投资者投入的资金超过其注册资本所占份额的部分不一定都必须确认为“资本公积—资本溢价”，即实物资产出资可以分割。企业出资者签署的与出资有关的协议或合同，如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为所有者权益，则企业确认为“资本公积—资本溢价”；如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为负债，待一定期间需要偿还给出资者的，则应确认为对某出资者的负债，计入“其他应付款。

2、出资未办理财产转移手续。

以实物、知识产权、土地使用权等非货币资产出资，但未办理财产转移手续。当上述非货币资产尽管未转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排收取费用等，在权属转移至公司后不构成上市实质性障碍；当上述非货币资产的所有权转移给公司存在重大障碍，将影响企业上市。

例如，1998 年8 月，大连华信实际控制人刘军以对大连金座广场商品房的相关权益作价750 万元对大连华信的前身华信有限公司进行增资，增资额占当时注册资本2000 万元的37.5%。刘军用以增资的《商品房买卖合同》项下的全部合同权益未办理权属转移手续，大连华信在2007 年8 月整体变更为股份有限公司时出资到位的理由不充分，且弥补出资不实的补救措施不恰当，不符合《首发办法》第十条的有关规定。

3、无形资产出资比例超标。

公司成立或增资时无形资产出资占净资产的比例超过规定，属于出资瑕疵。

一种情况是，2006 年之前的《公司法》及相关规定无形资产出资可以超过注册资本的20%，如国家科学技术委员会和国家工商行政管理局于1997 年7 月联合颁布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（2006 年5 月被废止，以下简称“《规定》”）规定，以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本20%的，需报省级以上科技管理部门认定。公司股东持省级以上科技管理部门出具的有关高新技术成果出资入股的审查认定文件和其他文件，到工商行政管理机关办理公司设立登记或变更登记。

另一种情况是，地方文件规定突破《公司法》规定，如《中关村科技园区企业登记注册管理办法》第三章第13 条：“以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本和股权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。”无形资产每年需要摊销，若至首发申报前最近一期，公司无形资产占净资产的比例符合有关法律法规的要求，一般不会对公司申请上市构成实质性影响。

例如，2004 年6 月10 日，西安宝德自动化股份有限公司总经理赵敏以其自身拥有的专有技术和专利技术作为出资转入宝德有限，无形资产评估值941.7 万，占注册资本62.78%。虽然曾存在无形资产出资金额占比超过规定比例上限的法律瑕疵，但是随着法律环境的变化，且有关政府部门已对此次无形资产出资事项予以认可，故此次以无形资产出资的行为不存在争议或潜在纠纷的可能，不构成公司现在合法存续的障碍。

舒泰神（北京）生物制药股份有限公司（SZ300204）、山东日科化学股份有限公司（SZ300214）也存在类似技术入股超标的情况。舒泰神的前身是舒泰神（北京）药业有限公司，在2002 年8 月16 日发起设立时，股东北京昭衍新药研究中心以非专利技术—“注射用鼠神经生长因子”出资1750 万元，占该公司注册资金的50%，远远超出旧《公司法》无形资产比例20%的限额。2005 年12 月28 日，日科化学前身山东日科化学有限公司股东大会通过决议，决定进行增资扩股。同意永力化工以专利技术《核与壳之间以化学键连接的核—壳节肢共聚物及其制备方法》（专利号为ZL00110933.2)按照评估值作价1348.08 万元对日科有限进行增资。永力化工在增资后持有日科有限30%股份。显然，日科化学在股权变更历程中也明显违背了旧《公司法》关于技术入股不能超出20%的规定。虽然上述企业在当时无形资产出资超标，但未形成发行上市障碍。

4、货币资金出资比例问题。

一是变相违反货币资金出资规定。为了满足《公司法》关于全体股东的货币出资不得低于公司注册资本30%的规定，股东先以现金出资，再由公司以现金收购其资产。该种情形下是否构成违规出资，还要考虑非货币资产的资产质量、出资金额、该等瑕疵出资占注册资本的比例等因素来综合确定。

二是公司首次设立时货币资金满足出资比例后，以后变更增资是否仍应不低于30%的比例？该问题在行政法规和部门规章层面的确没有明确规定，但根据《公司法》第179 条和第27 条规定，货币出资比例应不低于30%，对此理解为截止最后一次注册注册资本变更后货币资金累计出资不低于注册资本的30%。例如，湖北省鄂工商文[2009]212 号文《省工商局关于进一步促进市场主体改革发展的若干措施》明确规定：放宽企业出资限制。有限责任公司增加注册资本时，增资后股东累计货币出资达到注册资本30%的，允许股东认缴新增资本的货币出资低于30%。对于以资本公积、留存收益转增注册资本是否属于货币资金出资，较为复杂，因为资本公积的形成有可能来源于货币资金，也有可能来源于非货币财产，而留存收益是经营结果，更无法分清属于货币性还是非货币性资产，实务中大多数情况下视同货币资金出资。三是有限公司整体变更净资产出资时，如何界定货币资金出资比例，是否只要资产总额中货币资金余额占注册资本比例高于30%即可？实务中并无明确规定，但可以按此操作。

5、出资资产与公司经营业务无关。

股东出资资产经评估具有实际价值，但与公司实际从事的主营业务并无密切关系，投入后未产生相关经济效益，存在股东并未实际履行出资义务的瑕疵，从会计角度看投入资产存在减值。

6、关联股东资金占用。

有限公司整体变更折股时，控股股东、实际控制人及其他股东占用公司资金，如果为经营性形成的应收款项，不认定为出资不到位；如果为非经营性资金占用，或虽然是经营形成，但长期未收回形成事实上的资金占用，尤其是占股本比例较大或甚至超过股本金额，涉嫌出资不实。

7、划拨土地出资。

股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资，不符合《公司法》等有关规定，若上市前仍未解决将形成实质性障碍。

8、评估基准日之后出现亏损。

根据国有企业改制规定，如果评估基准日到工商注册登记日之间出现亏损，股东人应以现金方式补足，否则存在出资不实。但用于出资的经营性资产属于特定行业，销售具有季节性，发生季节性亏损，要求发起人补足出资是否合理值得商榷。对于拟上市企业，出现这种情况的可能性较小，除非经营中遇到内外部重大不利环境变化。

9、出资资产来源不清晰。

盘点时存在实物资产，但是用于出资的实物资产不能提供购买发票、股东付款痕迹等证明资产权属的原始票据，无法判断是股东资产还是公司资产。该种情形多数是公司账外经营所得，以股东名义购买的资产，纳入账内核算后实际应当认定为公司资产。应当注意的是，不能为了证实资产权属而使用虚假票据。

例如，某公司上市过程中被举报设立时实物资产出资（固定资产、存货）用的是假发票，称系评估机构评估时要求提供，而股东取得时未有发票。涉及金额700 万元，占当时注册资本的90%，尽管申报期末存货及固定资产账面价值为零，金额不大，但造假性质严重，可能会影响发行审核。

10、 实物等非货币性资产未经过评估。

以非货币资产投资入股未经评估是很多企业易犯的一个错误，是否构成上市障碍需视具体情况分析判断，如在整体变更折股时进行了评估，即可消除之前的影响。

例如，梅花伞业股份有限公司（SZ 002174）股东之一恒顺香港在2002-2004 年期间累计投入设备四台/套用于增资，金额185 万元，未经过评估，是否存在出资不实需要取证说明。

11、 出资未经过验资。

有的企业成立或变更注册资本，没有取得会计师事务所的验资报告也办理了注册登记，或重大的出资虽然进行了验资，但验资机构不具备证券期货相关执业资格。

例如，某拟上市企业2007 年10 月整体变更为股份有限公司时，工商登记机关在企业未提交注册会计师出具的验资报告情况下，就进行了工商登记变更设立，导致股份公司改制设立存在重大瑕疵。

12、出资不及时。

公司申请注册资本变更时，实际未投入资本，经过一定期间后才实际投入，影响资产折旧或摊销。

13、设立方式与工商登记不符。

公司出资分为设立出资、变更出资，实务中分立设立、合并设立、整体改制设立、整体变更设立等情况下，法律形式上为新设立公司，但工商登记机关从企业经济业务实质并未发生变化，按照变更设立登记。

14、出资手续不完善。

如外商投资企业股改、未分配利润转增股本时，企业及注册会计师未根据《关于进一步加强外商投资企业验资工作及健全外资外汇登记制度的通知》、《商务部关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（商务部令[2006]第3 号）、《国家外汇管理局资本项目管理司关于外商投资性公司再投资所涉验资询证有关问题操作指引的通知》等文件规定办理外汇登记及验资，可能存在因违反规定被罚款、不予通过年检等处罚。此外，出资手续不完善还包括减资，但未履行减资程序等不规范的行为。

15、出资与捐赠的认定。

企业在经营过程中，有时因为资质需要较高的资本金（净资产），但又不希望扩大注册资本金额，从而导致资本溢价较大，如某企业股东投入1 亿元，约定将100 万元作为注册资本，9900 万元计入资本公积-资本溢价。那么，这种“象征性”增加注册资本行为，究竟应当认定为资本投资行为，还是股东捐赠行为？尽管会计处理并无区别，若认定为捐赠，则应当按照税法规定缴纳所得税，股东资本性投入则不要要交税，但有时很难判断股东是否存在有意规避捐赠的行为。

 

二、主要解决方法及思路

对于拟上市公司持续存在的出资瑕疵，其主要解决方法及思路如下：

1、股东补足出资

无论是何种出资瑕疵，首先要确保此出资确实到位、资本确实是充足的，需要相关股东补足的，要以后续投入方式使资本到位。

关于补足的方式，实践中不外乎这么几种：以货币资金补足（包括两种：一是股东再拿出现金资产补足，这种形式最直接、简单；二是股东以应付该股东的应付股利（如未分配利润经过股东大会或股东会作出利润分配决议后产生应付该股东的股利）补足），以固定资产或无形资产等资产补足，但也有以债权补足的。

关于补足的金额，一般而言是缺多少补多少；但更谨慎的做法是按照近期末财务报表每股净资产折算出来的金额补足，剩余部分计入资本公积，如浙江银轮机械股份有限公司。

关于补足的会计处理，首先应该追溯调减“实收资本（股本）”之不实部分，涉及所得税等税务问题的，还应考虑税务影响；然后借记相关资产，贷记“实收资本（股本）”、“资本公积”。但实际案例也有直接将补足的资产视为资本（股本）溢价记入资本公积，如浙江帝龙新材料股份有限公司。

2、瑕疵资产转让

拟上市公司股东以权属存在瑕疵的资产（如划拨用地；产权未办理过户手续的房地产、股权、车辆等资产）出资，一种可供选择的解决方案是将该瑕疵资产作价转让（如合肥城建发展股份有限公司）或者由原股东用等额货币资金置换出瑕疵资产（如广东长城集团股份有限公司），彻底解决出资瑕疵，证明资本充足。

关于瑕疵资产的转让作价，不应低于原出资作价；否则，除非有合理解释，可能被认定为出资不足，侵害其他债权人和股东利益，需要补足出资。

如为产权未办理过户手续的房地产、股权、车辆等资产的转让，则存在以新瑕疵解决旧瑕疵的问题：即相关资产的产权从不曾转移到拟上市公司名下，而以拟上市公司名义出售。另外，如何以股份公司的名义完成过户，在操作上亦需要公司调动相关资源。

如拟上市公司股东以房产作价出资，但该房产占用范围内的土地并未进入拟上市公司，还可以通过拟上市公司购买土地来解决，如浙江花园生物高科股份有限公司。

3、验资报告复核

对于因出资不足，由股东补足出资的；实际出资情况与验资报告不符，但验资报告日前后已缴足资本的；验资报告存在形式瑕疵的：通常需要由申报会计师出具验资复核报告，确认拟上市公司的注册资本已实际到位。如果可能，还可以由原验资机构对原验资报告补充出具“更正说明”，如四川科新机电股份有限公司。

但对于原出资时未经验资机构验资的，如江苏中超电缆股份有限公司，则不适应验资报告复核，因为无复核对象。

4、取得批文及证明

注册资本是否到位、属实？工商部门结论的权威性是不容置疑的，在可能的情况下，应尽可能取得工商部门确认问题已得到解决并免予处罚的明确意见，如四川川润股份有限公司。

资产权属瑕疵，应取得国资委、上级单位及其他资产权属相关方的确认文件，如四川北方硝化棉股份有限公司。

划拨用地转让的，需取得有批准权的人民政府、国资委的批文，如合肥城建发展股份有限公司。

涉及税务问题的，需取得税务机关免予处罚的证明文件。

5、股东承诺

尽管《公司法》对出资不到位的情况已有明确的责任归属，即责任股东要负补缴义务、其他股东负连带责任，为进一步明确责任避免拟上市公司的不必要纠纷，将责任不带入上市公司，股东要出具对该出资瑕疵承担相应责任的承诺。

股东承诺有三种方式：（1）发行前全体股东承诺；（2）责任股东承诺；（3）其他股东承诺不追究责任股东责任。一般而言，第（1）种方式为最佳；如果不可行，可退而选择第（2）种方式；第（3）种方式是第（2）种方式可供借鉴的补充，与后者同时使用为妥。

股东承诺内容有：（1）对出资瑕疵可能导致的上市公司损失承担无条件、连带赔偿责任，对股权比例无争议；（2）承担因拟上市公司划拨用地转让可能被国家有关部门追缴的土地出让金。具体应根据出资瑕疵的种类变通。

6、中介机构意见

拟上市公司出现出资瑕疵，在庞大的中介机构阵容（含保荐机构、律师事务所、会计师事务所、评估机构）中，究竟需由哪些中介机构发表意见，通常根据证监会的反馈意见确定，但如果在首次申报时即由适当的中介机构发表明确的意见也同样不失一种好的做法。

7、诚信

无论是何种形式的出资瑕疵，有一点非常重要，即股东不得有不诚信之意图和行为----证监会对股东诚信问题十分看重，尤其是中小民营企业更是如此。在评估出资瑕疵是否构成实质性影响、解决出资瑕疵、解释瑕疵出现原因时都应对此特别留意。

三、判断是否构成实质性障碍

判断是否构成实质性障碍，可分为二个层次：

第一个层次，经过规范，现在已不存在不规范的问题，即不规范问题已解决。若当时涉及的金额较小，此时自然不会有实质性障碍；若当时涉及的金额较大，则需要运行三年。

第二个层次，经过规范，现在仍然存在一定程度的问题，即不规范问题未完全解决。此时应当考虑未解决的不规范问题对拟上市公司的影响，若影响较大，则构成实质性障碍；若影响较小，则不会构成实质性障碍。这需要较多的专业判断。

总之，企业在历史上曾存在不规范问题不要紧，只要找到合适的思路和方式加以解决，“不要带着问题申报”，就不会成为实质性的障碍。

 

四、具体出资瑕疵的解决办法

1、非货币资产出资未经评估

在股东出资或增资过程中，如涉及非货币资产（含净资产），按照我国《公司法》（包括2005年12月31日前和2006年1月1日后）相关规定，需对非货币资产进行评估。如果在该类出资或增资过程中未对非货币资产进行评估，则构成一定瑕疵，如烟台双塔食品股份有限公司。外资企业、中外合资经营企业除外。根据有关规定，非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估报告，而由于管理层对于一些规则的认知不到位，没有评估报告的情况在实务中比较常见。

a、证通电子

1996年8月，股东曾胜强以实物资产增资36.8万元，股东许忠桂以现金增资16.2万元，增资后公司注册资本变更为100万元，深圳市信恒会计师事务所为公司出具了信恒验报字（1996）第025号《验资报告》。在本次增资中，曾胜强先生的实物出资未按照《公司法》及其他相关法律法规的规定进行评估。经当时的股东曾胜强先生及许忠桂女士确认，同时根据信恒验报字（1996）第025号验资报告，本次曾胜强先生用作增资的是价值368,947元的实物资产。

律师认为：按照股东确认并根据《验资报告》的验证，该部分实物资产已全部缴付至证通有限，公司登记机关已就本次出资办理了工商登记。同时，该行为发生在最近三年之前，所涉金额较低。证通有限依法定程序整体变更为股份公司即发行人时，系按照经审计后的帐面净资产值折股。因此前述股东以实物出资未经评估的行为，对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。

b、梅花伞

在公司增资过程中，恒顺香港累计投入设备四台/套，均系向金连兴机械股份有限公司采购，作为发行人的外资股东，恒顺香港投入的上述设备均系发行人生产所必需的机器设备。上述设备均系恒顺香港向金连兴机械股份有限公司采购后投入梅花伞业，在采购当时均为新设备。在恒顺香港在购得上述设备后，即由晋江恒顺向中华人民共和国厦门、石狮海关办理了进口货物报关手续，作为增资的一部分投入发行人。由于上述设备价值不高，且采购时间与投入时间间隔较短（约一个月左右），其间有关设备价值未发生重大变化，因此恒顺香港将上述设备直接以购买价投入梅花伞业，未进行资产评估。

发行人股东在历次增资过程中向梅花伞业的实物出资作价虽然没有进行资产评估，但是以有关设备的购买价格作价并未对发行人生产经营和出资作价的合规性构成实质性的影响，具体理由如下：

a、上述设备均系发行人生产中的必需设备，设备出厂时间分别为2002年和2004年。同时，金连兴机械股份有限公司向恒顺香港销售的上述设备均按当时的市场同类产品价格定价。因此，上述设备作价符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》的有关实物资产出资作价的相关规定。

b、发行人股东在投入时未对有关设备进行资产评估，而直接以购买发票和进口报关单所载明的价值为作价依据，是因为其所投入设备均为新购设备，实际投入时间与购买时间间隔较短（约一个月），有关资产价值未发生重大变化。因此，以购买价格直接作价出资并不存在高估或低估设备价值的情况，不存在出资不实的情形。

c、上述实物出资均已依法经有关会计师事务所进行了验资，并据此办理了工商注册变更登记手续，符合《公司法》、《公司登记管理条例》中有关变更注册资本的相关规定。

d、2005年3月恒顺香港向厦门宝德利等四家单位转让持有的部分发行人股份后，其他股东均未对股权转让的作价和发行人资产和股本的真实性提出异议，并均已做出声明对股权转让不存在任何纠纷或潜在纠纷。

e、恒顺香港已于2007 年9 月3 日出具承诺，若因为实物出资作价而产生任何法律纠纷，其愿意承担相应的法律责任。

综上，公司2002年-2004年实物出资的作价符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》等特别法的相关规定，不存在高估或低估设备价值的情形。虽然未进行资产评估，但是不会造成出资不实的情形，不会对公司的生产经营活动造成不利影响，亦不会损害其他股东的合法权益。

 

解决办法：

（1）提供非货币资产作价公允的证据，如：相同或类似资产公开的报价单；资产购置合同、发票、报关单等（以新购资产出资的），购置日与出资日相近的证据；股东关于出资作价的确认文件；原出资作价所参考的评估报告，并非以出资为评估目的的，可考虑由具有证券资格的评估所出具价值复核报告，如四川科新机电股份有限公司。

（2）出资方为国有企业的，需取得上级单位或国资委对出资的确认文件,避免被认定为国有资产流失。

（3）以净资产按账面价值出资的，需申报会计师对原净资产的账面价值出具复核报告，如四川川润股份有限公司。

（4）股东承诺；中介机构意见。

注：《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定，“工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致”，“机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格”，未明确评估要求。

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，非货币资产出资的，“其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定”，“机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格”，未明确评估要求。

2、以债权出资（即债权转股权）

《公司法》（2005年12月31日前）是采用列举的方式对出资方式进行了明确，包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。对于以债权出资（以债权转股权）虽然未在列，但在现实中也并不少见。对于一般企业的债权转股权，只要是债权真实、程序合法，无论从工商部门还是证券监管部门也是予以认可的，如山东宝莫生物化工股份有限公司；对于资产管理公司所持企业债权，在《金融资产管理公司条例》中有明确可以进行“债权转股权”。

《公司法》（2006年1月1日后）是采用概括的方式对出资方式予以了规定，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资（法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外）。使企业以债权转股权这种出资形式有了明确的法律依据。这里讲的“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”，由《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日修订）予以了明确，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。

3、非货币资产的出资限额

《公司法》（2005年12月31日前）对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例限定为不得超过注册资本20%，其中：有限责任公司，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。《关于以高新技术　成果出资入股若干问题的规定》（已于2006年5月23日废止）则明确“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。但现实是，某些地方的高新技术开发区或其他园区，为更加充分地鼓励该地区的高新技术企业更快成长，对以此类出资所规定的20%限额有所松动(如“深府办〔2001〕82号”文)，从现实案例看，工商管理部门和证券监管部门也是认可的，如深圳市拓日新能源科技股份有限公司。

《公司法》（2006年1月1日后）只是规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，而没有单独对工业产权、非专利技术这类无形资产进行一个最高比例的限定。

按照《中华人民共和国外资企业法实施细则》的规定，对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例限定为不得超过注册资本20%。

按照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例没有限定。

4、拟上市公司整体变更为股份有限公司

(1)是否需评估的问题

拟上市公司整体变更为股份有限公司，《公司法》（2006年1月1日后）规定，股东以非货币资产出资均要进行评估作价；《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第22号，2005年12月27日）明确“……有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资” 。且2005年12月31日前“折合的股份总额应当相等于公司净资产额”。2006年1月1日后“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。

但在现实中，部分地方的工商机关对此种变更并不强制要求进行评估，即企业没有进行评估也能取得变更登记，但对拟上市公司而言，还是以进行评估为妥。

这里面值得一提的是，由股份合作制企业直接变更为股份公司的案例，由于在成为公司法规范中的“股份公司”之前，股份合作制企业已存在“股份”，因而对于是否需要评估和审计，有不同理解。但从谨慎角度以及《公司法》关于非货币资产出资需进行评估的规定理解，还是应当进行评估的；至于审计，从有限公司变更股份公司来讲是为了确定有限公司的“净资产”数额，以进一步将“净资产”折为“股份”，因而股份合作制变更为股份公司时是否需要审计值得进一步商榷，但如果从一般意义上讲，对整体变更时出具的验资报告多数会引用经审计的审计报告数据，因而同时亦进行审计为妥。

特别强调的是，此时整体变更时进行的评估，是为了确定经审计的、将来用以折股的“净资产”值不大于经评估的“净资产”值，企业绝不能据评估值调账，否则业绩将不能连续计算，中小板、创业板均然，这点需提醒企业特别注意。

（2）追溯调整股改基准日净资产

拟上市公司整体变更为股份有限公司，按照账面净资产折合股本。在办理完工商登记变更手续后，申报会计师发现财务报表存在重大会计差错，追溯调整股改之前的财务数据（主要指股改审计由不具有证券资格的事务所承担的情况）。如为调增净资产，则为超额出资；如为调减净资产，则为出资不足。

拟上市公司因执行企业会计准则需追溯调整股改前的净资产（股改时，原按企业会计制度口径下的账面净资产折股），与此类似。

解决办法：

超额出资的，应由股改前原股东承诺超额出资部分记入资本公积，供新老股东共享；出资不足的，后文详述。

另一个可供选择的解决途径是，由申报会计师以近期时点为基准日，对拟上市公司的财务报表进行审计，出具审计报告；根据审计结果，重新验资，出具验资报告。拟上市公司申请变更注册资本，如河南恒星科技股份有限公司。注意，变更后的注册资本应大于变更前的注册资本，否则应该履行减资的法定程序。

注：《公开发行证券的公司信息披露规范问答第７号――新旧会计准则过渡期间比较财务会计信息的编制和披露》规定：“拟上市公司在编制和披露三年又一期比较财务报表时，应当采用与上市公司相同的原则，确认２００７年１月１日的资产负债表期初数，并以此为基础，分析《企业会计准则第３８号――首次执行企业会计准则》第五条至第十九条对可比期间利润表和可比期初资产负债表的影响，按照追溯调整的原则，将调整后的可比期间利润表和资产负债表，作为可比期间的申报财务报表。”

5、改制评估日与公司成立日间隔较长

国有（或集体）企业改制为有限公司，如果改制评估基准日与公司成立日中间相隔时间较长，在此期间必定会产生损益，如果产生收益应归哪方所有，新设公司还是原所有者？如果产生亏损则很可能使出资资本不充足，如何解决？对于此期间产生的收益，务必界定清楚，决不可擅自归为新设企业。

更为常见的，在由有限责任公司整体变更设立股份有限公司（按账面净资产折股）过程中，如果审计基准日与验资基准日不同，由于有限公司还在正常经营之中，因而此期间也会产生利润或亏损。

解决办法：不管是哪一种情况，如果是出资不足，见后文详述；如果是多出资，要么返还给原出资股东（如浙江银轮机械股份有限公司，股改不适用），要么取得原股东的承诺函，明确归属于全体股东共享（国企改制要考虑是否造成国有资产流失）。

6、出资不足

拟上市公司历史沿革中的出资不足表现形式多样，主要包括：

（1）股东实际出资金额小于验资报告及协议、章程，如四川川润股份有限公司。

（2）股东以拟上市公司自身的资产对拟上市公司增资，如新疆金风科技股份有限公司。

（3）拟上市公司以非可转增注册资本的资本公积（如企业会计制度下的接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备、外币资本折合差额）转增注册资本，如新疆金风科技股份有限公司。

（4）拟上市公司以应付福利费转增资本（“财工字［1995］第29号”《国有企业公司制改建有关财务问题的暂行规定》规定工资、福利费、职工教育经费不得转作职工个人投资），如浙江银轮机械股份有限公司。

（5）拟上市公司以资产的评估增值额增加注册资本（资产评估增值不能作为改变账面资产原值的条件），如深圳信隆实业股份有限公司。

（6）股东以同一资产重复出资，如浙江帝龙新材料股份有限公司。

（7）股东从中介机构借款出资后，又归还中介机构，如上海泰胜风能装备股份有限公司。

解决办法：

（1）充分披露可能受到的处罚，取得工商登记机关不予处罚的证明。

（2）取得其他批文及证明（工商局确认出资且免予处罚的文件）；股东补足出资；验资报告复核；股东承诺；中介机构意见。

7、划拨地出资及出资资产未办理产权转移手续

根据“国家土地管理局(1992)第1号令”《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”根据1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第三十九条（2007年8月30日修订的《城市房地产管理法》第四十条）规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”即划拨土地在交付土地使用权出让金前不得作价出资。

但部分拟上市公司因历史遗留问题确实存在股东以划拨用地作价出资的情况，如合肥城建发展股份有限公司。严格讲，以划拨用地出资属于一种出资不足的情形，解决思路上，适用于出资不足的解决思路和方式。但烟台双塔食品股份有限公司是通过以出让方式取得土地使用权来解决的。

若拟上市公司股东作价出资的房地产、股权、车辆等资产，在投入拟上市公司时未办理产权变更手续，如四川北方硝化棉股份有限公司。解决思路上，应该首先考虑补办产权变更手续。

上述两个问题也有另一种解决办法，就是：瑕疵资产转让；取得批文及证明（有批准权的人民政府、国资委、上级单位的批文）；股东承诺；中介机构意见。

8、以权属存在瑕疵的资产出资

股东以权属存在瑕疵的资产出资，如四川北方硝化棉股份有限公司，包括：

（1）股东以报废资产作价出资，报废资产指已办理完报废手续，尚具有使用价值的资产。

（2）股东以其整体改制时未纳入评估范围的资产作价出资。整体改制时未纳入评估范围的资产指股东在进行国有（集体）企业改制时，未将其纳入评估范围，但实际归其占用的资产。

（3）股东以未合法注销的子公司资产作价出资。未合法注销的子公司资产指股东所属子公司的资产，该子公司已注销，但注销程序存在瑕疵。

解决办法：

（1）取得批文及证明（情况不同所需批文不同：（1）、（2）主要为上级单位、国资委的权属确认文件；（3）主要为工商确认子公司已注销的文件）。

（2）股东承诺（主要适用（3））。

（3）中介机构意见（主要适用（3））。

9、其他事项

（1）增减资同时进行，未履行减资程序

无论是2005年修订前还是修订后的《公司法》，都对减资、注销等进行了严格的程序性规定，在合并、分立过程中发生注册资本变动的，也需履行相应的程序，这是因为企业的注册资本具有对外公示的性质。从现实情况看，企业在减资的同时有新股东增资，易忽略减资程序的履行。如利达光电股份有限公司。

解决办法：股东承诺。

（2）实为新设但工商按变更登记设立

拟上市公司的前身为国有企业改制的有限责任公司，在改制过程中实际上是以净资产作价出资新设有限责任公司。操作上常出现误以为原国有企业的债权债务自然由新的有限责任公司承继，所以没有向债权人、债务人发出通知和公告，也没有办理原国有企业注销登记的情况。有限责任公司改制为股份有限公司与此类似。如安徽科大讯飞信息科技股份有限公司。

实际上，新设与整体变更很好区别，前者是股东将企业的净资产作价设立一个法律主体；而后者则是股东将企业的净资产折为新公司的股份而成立，原企业的债权债务、资产、业务、人员全部由新公司承继。从中介机构尽职调查的角度来看，尽职调查的起点，对新设公司而言则是新设公司成立之时；而对整体变更设立的股份公司而言，其起点必须是原公司设立之时。

解决办法：取得批文及证明（确认原企业已注销）；股东承诺。

（3）倒签成立日期

拟上市公司为了争取上市额度指标，于设立时将设立时间提前至T 年，相应政府部门各项批准文件、工商注册登记文件、验资报告、公司章程、创立大会、企业法人营业执照的落款（或颁发）日期均提前至T年，而实际签署（或颁发）日期为T+1年，股份公司实际成立和开始经营的时间为T+1年。如合肥城建发展股份有限公司。

解决办法：

（1）取得批文或证明（有批准权的人民政府对设立时间提前不予追究；确认成立相关文件有效，成立日期为T+1年）。

（2）到工商登记机关办理成立日期的更正手续。

（3）运行三年。

此类程序上的瑕疵问题在解决方式上，基本都遵循一个原则，即“由上而下”的解决思路：先向有关政府部门（一般要至省级政府部门）打报告请求予以更正并不予追究公司责任，在经有权部门批准后，再由具体经办机构予以更正，追究责任的事由于已得到批复“豁免”，因而也已不存在。

(4)股权代持

拟上市公司的股权如果存在代持现象，即股权不清晰。包括拟上市公司暂时收购持有离职员工的股份，如宁夏青龙管业股份有限公司。

解决办法：

（1）终止委托代持。特别关注实际控制人是否发生变化。

（2）股东承诺；中介机构意见。

 

五、IPO出资瑕疵之验资瑕疵

(一).未验资

(1)美盛文化(002699)

瑕疵：绍兴市工商行政管理局于2002年6月3日核准了设立美盛饰品的工商注册登记、颁发了注明实收资本为“零美元”的《企业法人营业执照》。

反馈问题：发行人以货币资金置换土地使用权出资问题。

解释：

1、发行人设立时未验资的原因：

经核查，发行人前身美盛饰品于2002年6月3日设立时是作为中外合资经营企业办理工商注册登记，《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业的注册资本可以在企业成立后分期缴纳，新昌县对外贸易经济合作局批准美盛饰品的注册资本自营业执照签发之日起半年内付清，故在发行人设立时发行人的股东没有出资、也没有验资，绍兴市工商行政管理局于2002年6月3日核准了设立美盛饰品的工商注册登记、颁发了注明实收资本为“零美元”的《企业法人营业执照》。

分析：

1.2002年6月3日，发行人前身设立时，为中外合资经营企业。

2.《中外合资经营企业法》规定，“中外合资经营企业的注册资本可以在企业成立后分期缴纳”。(欲了解更多信息，请关注公众微信号：广深港法律智库)

3.新昌县对外贸易经济合作局批准美盛饰品的注册资本自营业执照签发之日起半年内付清。故在发行人设立时发行人的股东没有出资、也没有验资。

(2)中科金财(002657)

瑕疵：2004年12月，中科有限第一次增资未请会计师事务所验资;

反馈问题：请补充说明2004年12月中科有限第一次增资未请会计师事务所验资的原因;请保荐人和律师就该次增资未予验资是否构成出资瑕疵，出资的真实性、合法合规性发表明确意见。

解释：【略】

分析：

2004年2月6日，北京市工商局下发《改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》规定，中科金财第一次增资时，工商局不要求公司验资，只需投资人出具将出资资金缴存指定银行的银行入帐凭证即可确认投资人缴付的货币出资，并办理工商登记。

(3)掌趣科技(300315)

瑕疵：大连卧龙(发行人子公司)股本演变过程中，公司设立及历次增资均未履行验资程序

反馈问题：报告期内，发行人的重大资产变化及收购兼并问题(反馈意见重点问题2)

解释：根据《公司法》规定，股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，股东的全部出资经法定的验资机构验资后，向公司登记机关申请登记。但大连卧龙在设立及历次增资过程中，其股东缴纳出资时均未由验资机构进行验资即办理了工商登记手续。

发行人律师以书面审查方式查验了大连卧龙的工商资料，设立及历次增资的股东会决议、出资款项缴纳的银行证明等文件资料，并查阅了大连市工商局于2003年10月10日发布《关于印发<企业单一货币出资用银行证明替代验资报告的暂行办法>的通知》(大工商(2003)91号)、于2009年10月21日发布《企业单一货币出资用银行证明替代验资报告的暂行办法和修改意见》(大工商(2009)134号)。根据大连市工商局规定，注册资本(金)在一定金额下的有限责任公司在设立登记、注册资本增加或出资方式的变更登记中，以单一货币出资的，可以银行出具的出资证明替代验资机构出具的《验资报告》。发行人律师认为，大连卧龙设立及增资过程中未经验资机构验资是因为政府主管部门的要求与法律规定不一致导致的，大连卧龙已根据政府主管部门的规定提供了符合要求的文件，其股东出资真实有效。因此，发行人律师认为，该等不符合法律规定的情形不会对发行人本次发行上市造成实质不利影响。

分析：

1.大连卧龙设立及增资未履行验资程序，不符合《公司法》规定;

2.大连市地方性法规，一定金额下、有限责任公司、单一货币出资，可以银行出资证明替代《验资报告》;

3.大连卧龙符合大连市地方性法规规定，不构成对发行人上市的实质性障碍。

（二）.出资未交至验资账户

(1)奋达科技(002681)

瑕疵：公司增资，股东系以现金向公司缴付，未缴存到公司的银行账户。

反馈问题：关于1996 年股东增资的合法合规性，以及对股东出资的现金的处置等问题。

解释：

1996年奋达有限增资142万元，其中肖文英缴付现金7万元，雷碧玉缴付现金7万元，肖奋缴付现金593,003.98元，其余686,996.02元为往来款转投资。本所认为，本次股东对公司的增资合法有效，理由如下：

(一)增资的合法合规性

1、现金出资

本次增资肖文英缴付现金 7 万元，雷碧玉缴付现金7 万元，肖奋缴付现金593,003.98 元，均系以现金向公司缴付，未缴存到公司的银行账户。深圳义达会计师事务所于1996 年7 月29 日出具深义验字[1996]第07002 号《验资报告》验证股东已足额缴付了该等款项。

中审国际亦于2011年2月25日出具《关于深圳市奋达科技股份有限公司1996 年度增资情况之复核意见》对股东缴付出资情况进行了复核，认为程序上的瑕疵不存在实质影响各股东履行足额出资义务的情形。

本所认为，虽然股东在缴付现金时未缴付至银行账户，但股东缴付出资是真实的，因此上述现金出资是合法有效的。

分析：

1.1996年，奋达有限增资，肖奋缴付现金593,003.98元，均系以现金向公司缴付，未缴存到公司的银行账户。

2.1996年7月29日，由会计师事务所出具《验资报告》验证股东已足额缴付了该等款项。

3.2011年2月25日，中审国际会计师对股东缴付出资情况进行复核，认为程序上的瑕疵不存在实质影响各股东履行足额出资义务的情形。

(2)德威新材(300325)

瑕疵：德威实业设立时，股东出资缴入德威贸易账户，股东未授权的情形下，德威贸易代为购入原材料及机器设备，在德威实业完成设立登记后，德威贸易将代购物资交付德威实业。

反馈问题：1995年，发行人前身德威实业设立时，四位股东将现金55万元委托给太仓德威贸易有限公司(简称德威贸易)，由其代为购入348.5万元原材料及201.5万元机器设备。1995年12月18日，德威实业完成公司设立登记手续，德威贸易将代为购买的原材料及机器设备交付德威实业。请发行人说明德威贸易代为购入的原材料及机器设备的评估价值，相关委托协议，购入的原材料和机器设备是否转移给德威实业，是否存在出资不实的情况。采取以德威贸易支付的设备购买款和材料购买款出资是否符合相关法律法规的规定。

解释：【略】

分析：

1.德威实业设立时，因履行相关手续所需时间较长，股东将现汇出资交付德威贸易，委托其代收股东出资款项，并由其代为购买机器设备，德威实业完成设立登记后，德威贸易将该等机器设备交付给德威实业;

2.德威实业以购买机器设备的发票金额入账，无需对其评估;

3.周建明等4位股东未曾就德威贸易代德威实业购买机器设备签署委托协议，但前述代购原材料已经由德威实业验收入账使用至今，经发行人实际控制人周建明确认;

4.德威实业股东履行了出资义务，只是未将出资直接交至德威实业验资账户存在瑕疵，但并不影响出资真实有效;

5.此种出资方式并未违反当时《公司法》强制性和禁止性规定，亦不存在对发行人IPO实质障碍。

（三）.验资机构无证券资格

评估师与验资的审计师：执行上市业务的评估师和审计师必须有证券从业资格，如果没有资格或者执业很差的，需要对其出具的报告进行复核。报告复核掌握以下标准：（1）申报期内的：3年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核；（2）业务性质：资本项下，增资/出资等行为需要复核，经营项下（如购买二手汽车）的不用复核，子公司的也不一定需要复核；（3）重要性：涉及金额大需要复核；（4）申报期外，涉及金额大、资本项下的需要复核。

拟上市企业如何应对历史出资问题

对于存在虚假出资、抽逃出资，或者出资不实所占比例较高之情形的，应慎重对待，判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。

对于因出资方式不合格、出资不足额等情形导致的出资不实，应采取以下措施消除影响：

1）经与公司其他股东协商一致，由出资不实的股东及时采取补救措施，弥补出资不实的部分（置换出资方式、补足出资额、及时办理出资资产的过户手续等）；

2）如股东在补足出资之前自公司取得分红，则该股东应将出资不实部分对应的红利返还给公司；

3）由相关验资机构进行复核，出具注册资本足额到位的验资复核报告；

4）就相关出资不实的补救措施取得注册地工商行政管理部门的备案、认可；

5）依据出资不实部分在注册资本中的比例，判断公司近三年经营情况是否具有可比性，以确定公司是否需要另行运营一段时间方可申请首发；

6）弥补出资之后或者运营一段时间之后，经各中介结构确认，股东出资已足额到位，不存在产生股权纠纷的潜在风险，不存在申请首发的实质性障碍；

7）申请首发时，如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况，以便投资者作出判断。

 

案例腾新食品(002702)

瑕疵：发行人设立、2006年4月第一次增资、2007年12月第二次增资时分别由两家会计师事务所验资并出具验资报告，该两家验资机构不具有证券期货相关业务资格。

反馈问题：关于发行人增资及股权转让、新增股东的相关情况、发行人自然人股东及法人股东的终极股东的相关情况(《反馈意见》重大问题第4条)

解释：【略】

分析：

1.两家机构均为依法成立的法定验资机构。

2.经具有证券期货业务资格的机构进行了专项复核。

3.相关验资机构不具有证券期货业务资格不影响发行人设立的有效性和出资真实性。

 

（四）、验资报告存在瑕疵

恒星科技

2003年12月16日，经前身恒星公司临时股东大会审议，其全体股东一致同意变更为股份有限公司。公司股本总额以前身恒星公司2003年12月31日经审计的净资产为依据折为11,000万股。

由于股份公司整体变更设立时的审计和验资业务均由不具有证券从业资格的会计师事务所承担，在股份公司成立后恒星科技聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司对前身恒星公司整体变更设立股份公司时经审计（审计基准日为2003年12月31日）的会计报表进行了复核和审阅。深圳市鹏城会计师事务所有限公司出具了深鹏所特字[2004]628号《审阅报告》，认为：“恒星金属2003年12月31日的已审会计报表未严格按《企业会计制度》计提各项资产减值准备等问题，导致有关数据存在不准确性”。基于该《审阅报告》，股份公司董事会、股东大会决定聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司以2004年9 月30日为审计基准日出具审计报告，并依据该审计报告确定的净资产规范和调整注册资本。2004年11月25日，经河南省人民政府豫股批字[2004]32号文《关于河南恒星科技股份有限公司注册资本调整的批复》批准，股份公司股本总额调整为12,207.80万股。

根据后来出据的验资报告调整注册资本，在没有增资或减资行为发生的情况下，虽说是对以前不准确出资金额认定的规定，但毕竟此种案例也是相当少见。从理论上讲这样处理并非错误，但是这种处理方式在现实中较为少见。需要特别注意的是，本案例是调整后增加了注册资本，如果是减少注册资本则要履行公告等减资的法定程序。

 

 

 

 

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