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执行程序指导性案例梳理汇总、实务问答与适用实例 走近民法典 截至2022年10月20日，最高法院共发布32批185个指导性案例，除执行异议之诉外，涉及执行程序的共有15个。现就该15个涉执行程序的指导性案例的裁判要旨梳理，更新条文，延伸扩展实务问题，并附适用该指导性案例的案号索引。限于篇幅限制，将分上、下两次推送，本推文为上半部分（案例1-10），欢迎了解。  1.指导案例2号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案 裁判要点：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。 相关法条：《民事诉讼法》第207条第2款（2021年修正后为第237条第2款） 实务问答： （1）如何理解二审期间当事人达成的和解协议的性质 一种意见认为，二审诉讼期间当事人签订的和解协议，既未经法院审查确认，又没有制作调解书，因其内容上与执行和解协议大体相似，其在性质上属一种执行和解协议。另一种意见认为，此类和解协议与执行和解协议有不同点，不能认定为执行和解协议。 比较本指导性案例中的和解协议与执行和解协议，发现存在如下不同：本案和解协议在签订时该案的判决还没有发生法律效力，而执行和解协议是在判决已生效且进入执行程序后签订的协议；本案和解协议是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分，而执行和解协议是对生效判决确定的民事权利义务进行处分；本案和解协议的签订，法院未参与其中，而执行和解协议法院虽也不参与制定，但需协议内容记入笔录，双方当事人签名或者盖章；本案和解协议签订后，一方当事人撤回上诉，法院审查同意后二审程序终止，一审判决生效，而执行和解协议签订后，执行程序中止。因而，可看出，本案和解协议（二审期间当事人达成的和解协议）不宜简单归入执行和解范围。 另，从协议所包含的内容角度而言，类似本指导性案例中的和解协议，一般都包括以下内容：对实体民事权利义务作出变更或者新的约定；对履行给付义务作出具体约定；以实体民事权利义务变更为条件，对诉讼权利进行处分，双方达成终止诉讼的意思表示等等。因而，从协议内容看，此类和解协议具有双重性质：一方面它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约；另一方面它又是一种诉讼行为。 （2）不履行和解协议时如何处理 如前所述，从法理上讲，和解协议虽具有民事合同属性，但就目前而言，其效力较低。和解协议签订后，在协议履行完毕之前，当事人可随时反悔，很多情形下也无需承担违约责任。可见，和解协议效力仅建立在双方自觉遵守的基础上，而没有法律强制性的保障。和解协议没有强制执行力，它只是执行当事人间的一种自行约定，并不是具有强制力的法律文书，当事人不能据此申请执行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议时，对方当事人只能申请执行原生效的法律文书。和解协议一旦签订，则执行程序应当中止，但并不是结束执行程序，若和解协议没有被人民法院强制执行，程序应当继续进行。和解协议虽被批准，但一方当事人反悔，不完全履行或没有履行的，因执行和解而中断的执行程序就应继续进行。 二审期间当事人达成的和解协议可能涉及变更“法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。《民事诉讼法》（2021年修正）第237条第2款对执行和解协议作了规定，即“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”可见，对执行和解协议而言，法律一方面尊重当事人的意思自治，承认部分履行或者全部履行的和解协议具有合同的效力；另一方面，一旦出现反悔、不履行和解协议的情形，法律提供的并非违约救济手段，而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济。 由于《民事诉讼法》对二审期间当事人达成和解协议的效力未作出明确规定，二审期间庭外和解，未经人民法院依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力；一方或者双方撤回上诉时，应知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。本指导性案例遵循《民事诉讼法》关于执行和解协议有关规定的精神，对当事人申请执行一审生效判决的请求，参照执行和解协议的有关规定，给予了支持，即民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议，一方出现不履行和解协议的情形时，遵循现行法律规定的精神，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。 适用实例:（2020）粤06执复279号 2.指导案例34号：李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案 裁判要点：生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。 相关法条：《民事诉讼法》第236条第1款（2021年修正后为第243条第1款） 实务问答： （1）如何理解进入执行程序前申请执行主体的变更 变更申请执行主体，一般指在根据原申请执行人的申请已开始了的执行程序中，变更新的权利人为申请执行人的情形。严格来说，执行立案前已完成的债权转让，而且原债权人一直未参与执行程序，即申请执行的主体自始由就是权利承受人。此种情形虽与变更申请执行主体有着相同的法律基础，但实际上其并不完全符合“变更”的概念。此外，执行程序不同于审判程序，效率是执行程序重要且优先的价值取向。 本指导性案例中，争议焦点在于“债权转让后权利承受人直接申请执行的，执行法院未作出变更申请执行主体的裁定，仅发出执行通知书是否合法”。该指导性案例确认了权利承受人即受让人有权以自己的名义申请执行，即只要提交相关证明文件，证明是生效法律文书确定权利的承受人，符合受理执行案件的条件，法院立案审查后发出立案受理通知，表明确认了新的权利受让人可作为申请执行人，无需再作出变更裁定。如此，可简化程序，符合执行程序的效率追求。 （2）执行程序前变更申请执行人的适用范围 在申请执行人的变更上，从当前规定看，最高法院对金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产的情形，明确了金融资产管理公司、债权受让人可成为申请执行主体。但这并不具有普适性，本指导案例作为变更申请执行人程序的有效补充，在实践中则具有较为普遍的指导意义。案例中涉及的债权转让合同，虽属金融资产管理公司转让不良债权的性质，但关于如何处理申请主体变更的结论，并非仅适用于金融不良债权案件，也适用于普通执行案件。 被执行人针对变更申请执行主体提出异议，若不涉及债权转让合同效力的，可依照《民事诉讼法》有关规定作为执行异议审查，并赋予当事人申请复议的权利。若被执行人异议理由主要涉及债权转让合同效力的，应提示被执行人提起诉讼。因合同是否有效属于审判程序解决的问题，执行程序并非审查合同效力的适当程序，被执行人主张债权转让合同无效的，应另行提起诉讼。此外，关于进入执行程序后如何变更申请执行人问题，实践中，一般参照变更被申请执行人的有关规定，采取裁定方式变更。 适用实例：（2018）辽01执复80号 3.指导案例35号：广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案 裁判要点：拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：（1）拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；（2）拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。 相关法条：《民法通则》第58条（《民法典》第144、145、148、150、154条） 《拍卖法》第65条 实务问答： （1）执行法院能否对执行中委托拍卖机构进行的拍卖进行监督与审查 法院在强制执行过程中委托拍卖机构实施的拍卖，与自然人、法人和非法人组织等基于自主民事行为自行委托拍卖机构进行的任意拍卖不同，它是一种强制拍卖，是法院基于国家强制力、作为执行机关将被执行人的财产按照拍卖的方式出卖给最高应价者，以取得价金用于向债权人清偿的执行措施。尽管对拍卖机构的授权是以委托形式表现出来的，但实际上拍卖机构所实施的拍卖仍然是司法强制执行措施的延伸，本质上系司法行为的一部分，执行法院需就拍卖结果对当事人及利害关系人负责。 拍卖行和竞买人除应当遵守民事主体参加民事活动的基本法律原则和行业管理规范外，还应遵守法律和司法解释关于司法拍卖的专门规定，遵守执行法院就拍卖做出的特定指示。执行法院有权对拍卖程序、拍卖结果的合法性进行监督审查。因此，即便是已经履行完毕的司法拍卖，法院经司法审查后认为拍卖行为违法的，仍有权宣布该拍卖无效。 本指导性案例认定恶意串通导致拍卖无效，在于该行为同时具备以下几个要件：1.拍卖机构与买受人存在关联关系；2.无其他竞买人或竞价不充分；3.成交价格过低；4.损害标的物相关方的合法权益。如参照本案例的类似案件，应符合上述要件。当然，并不排除个案拍卖过程中存在的具体问题，对认定构成恶意串通的要件做出进一步分析，限缩构成要件的因素。同时，也不排除因拍卖行为存在其他问题而认定拍卖无效。 需注意，虽然执行中的委托拍卖应当主要遵守专门调整司法拍卖的法律规范如相关司法解释，但《拍卖法》作为规范拍卖机构拍卖行为的一般性法律，拍卖机构在受法院委托的拍卖活动中，也应遵守。对于尚无司法解释专门规定的一些司法拍卖事项和问题，则应当适用普通拍卖的一般原则及具体规则。在这个意义上说，《拍卖法》的相关规定，在与有关执行程序的法律和司法解释规定的目的和原则不相冲突的前提下，也构成司法拍卖的补充性法律规范。对于司法拍卖无效的问题上，在缺乏相应具体司法解释的情况下，对于确实具有无效因素的司法拍卖，可援引《民法典》和《拍卖法》的相关规定予以处理。因而，《拍卖法》第65条关于“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通给他人造成损害的，拍卖无效”的规定，对司法拍卖亦同样适用。 （2）竞买人为一人的拍卖是否有效 该问题在实践中存有争议。一种观点认为，仅有一人参加竞买，则违反了拍卖法第三条关于拍卖应当公开竞价的规定，拍卖程序无效。另一种观点认为，法院强制拍卖不同于一般的拍卖，强制拍卖的目的是变现被执行人的财产，实现债权人的债权，其立足点是保障债权人的利益。拍卖标的物向社会大众公开拍卖后，仅有一个人竞买，比没有人竞买更符合债权人的利益，更有利于执行工作的顺利进行。就目前而言，主流观点尚不支持直接以一人竞买为由认定拍卖无效。此外，最高人民法院第125号指导案例具体涉及到了一人参与拍卖的效力问题，我们将在该指导性案例的“案例新注”部分对“一人竞买的法律效力”进一步解读。 适用实例：（2018）黑0102执异89号 4.指导案例36号：中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案 裁判要点：被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债务的通知，并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执行范围。 相关法条：《民事诉讼法》第224条第1款（2021年修正后为第251条第1款） 实务问答： （1）如何执行被执行人的到期债权 《民诉法解释》规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。 最高法院指导案例36号主要涉及《民诉意见》第300条，其规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”而2015年的《民诉法解释》第501条（2022年修正后为第499条）已对该指导案例所涉法律问题予以明确。 该条第1款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”第3款规定：“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。根据规定，到期债权包含经生效法律文书确定的债权，且债务人不能对该到期债权予以否认。此外，该条款中用“该他人”取代了民诉意见第300条中的“第三人”，避免与民事诉讼中的第三人制度发生混淆，更为严谨。 需说明的是，关于能否对第三人债权执行的问题。在民诉法司法解释制定时，一种意见认为，民诉法92年意见关于第三人债权执行制度的规定突破了合同相对性且欠缺正当理由，应予删除。另一种意见认为，对第三人债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善“与代位诉讼制度的衔接”“禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在”等内容。2015年民诉法司法解释第501条内容在制定时即吸收了第二种意见。 该条第1款主要有三项内容。一是执行被执行人对第三人的债权仅限于到期债权。二是冻结该债权需要作出裁定。三是可以通知第三人向被执行人履行。该条第2款则规定了第三人及相关权利人的救济。第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼救济权利。若相关权利人对该到期债权有异议的，如主张是该到期债权的真实权利人，可按照《民事诉讼法》第234条（案外人异议）的规定进行救济。该条第3款规定对生效法律文书确定的到期债权，第三人不能予以否认。需注意的是，这里只是规定当事人不能否认生效法律文书确定的债权，但若在判决作出后履行了相应债务，则有权提出已履行的异议。 （2）执行被执行人债权时需注意其他主体合法权益的保护 由于被执行人的债权必然涉及其他主体的利益，故对该债权执行时需注意其他相关主体合法权益的保护。一是应正确把握对债权执行的制度精神，既要保证申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法权益。二是要正确理解对债权执行与代位权制度的关系。只有次债务人对债权无异议的，才能予以执行。一旦次债务人提出了异议，申请执行人就无法再通过执行程序向次债务人求偿，而是应该通过代位权诉讼途径主张权利。三是注意保护利害关系人的权利，若其异议符合《民事诉讼法》第227条案外人异议的条件，或其债权符合参与分配的条件时，应依法保护其程序性权利与实体性权利。 适用实例：（2018）最高法执监46号 5.指导案例37号：上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案 裁判要点：当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决，发现被申请执行人或者其财产在我国领域内的，我国法院即对该案具有执行管辖权。当事人申请法院强制执行的时效期间，应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算。 相关法条：《民事诉讼法》第239条、第273条（2021年修正后为第246条、第280条） 实务问答： （1）如何确定涉外仲裁裁决的执行管辖权 《民事诉讼法》（2021年修正）第280条就仲裁裁决执行的管辖作了规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”《仲裁法》（2017年修正）第62条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”只要被执行人可供执行的财产在我国领域内，将产生我国国内人民法院的管辖连接点，人民法院即对该纠纷享有执行管辖权。即使仲裁权利人向域外法院申请了对我国涉外仲裁机构仲裁裁决的承认与执行，也并不意味着具有排除我国法院执行管辖的效力。 换而言之，只要仲裁义务人的财产处于我国领域内时，仲裁权利人向人民法院申请强制执行，人民法院仍可立案受理。《民事诉讼法》第287条第2款规定：“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”该内容属司法协助范畴，不影响外国法人财产在我国领域内时，人民法院可依法要求该外国法人履行我国仲裁机构作出的仲裁裁决确定的义务，这也是司法主权原则在执行工作中的体现。因而，根据上述内容可知，仲裁权利人向域外法院申请对我国涉外仲裁机构仲裁裁决的承认与执行，并不排除我国法院的执行管辖；外国自然人或法人在我国领域内能确定住所地或有可供执行财产的，住所地或财产所在地人民法院有执行管辖权。 （2）申请执行涉外仲裁裁决的期间如何起算 仲裁裁决生效后，仲裁义务人未履行裁决所确定的义务时，仲裁权利人即拥有了民事强制执行请求权。《民事诉讼法》第246条规定申请执行的期间为二年，且该期间“从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” 但就涉外仲裁裁决而言，因没有发现被执行人在我国领域内有住所地或可供执行财产，人民法院对该案没有执行管辖权，申请执行人并非其主观上不愿或怠于行使诉讼权利，而是由于客观上没有发现被执行人及其财产在我国领域内，案件没有产生人民法院执行管辖连接点，致其无法向人民法院申请执行。此种情况下，人民法院不能计算当事人申请执行期间，否则，将产生“没有管辖权的人民法院在不能受理当事人的执行申请，更不能对被执行人采取强制执行措施的情况下，却计算当事人申请执行期间”的矛盾。 从另一角度来看，在执行管辖没有确定的情况下，当事人也没有取得向我国法院申请强制执行的权利。人民法院具有执行管辖权，受理强制执行申请后，亦应在当事人取得强制执行请求权后，审查其是否在法律规定的期间提出，而不能计算不存在的权利行使期间。本指导性案例中，申请执行人一直在积极主张权利，多次向外国法院申请执行，三次提交由不同权威机构翻译的仲裁裁决翻译件，但均被外国法院以相同理由驳回，因此可认定其并不存在怠于行使自身权利的情况。 6.指导案例117号：中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案 裁判要点：根据民事调解书和调解笔录，第三人以债务承担方式加入债权债务关系的，执行法院可以在该第三人债务承担范围内对其强制执行。债务人用商业承兑汇票来履行执行依据确定的债务，虽然开具并向债权人交付了商业承兑汇票，但因汇票付款账户资金不足、被冻结等不能兑付的，不能认定实际履行了债务，债权人可以请求对债务人继续强制执行。 相关法条：《民事诉讼法》第225条（2021年修正后为第232条） 实务问答： （1）如何区分执行中的债务加入与执行和解协议 执行和解协议是指在执行过程中，双方当事人自行和解达成的协议，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。而执行过程中的第三人加入债务协议，往往具有担保属性，是第三人为被执行人不被采取执行措施或暂缓执行，加入执行程序中来，与被执行人共同承担法律文书确定的义务。基于此可知，区分二者的主要途径在于根据双方达成协议时主体之身份来确定为执行和解协议还是执行中的债务加入。若以被执行人身份订立协议，双方所达成的协议使法院变更了执行措施，应认定为执行人与被执行人达成的执行和解协议。需注意的是，在这种情况下，不应因该主体提出执行异议且其被执行人身份被撤销，而将协议认定为执行中第三人加入债务与申请人达成的协议。 （2）如何理解执行行为异议 《民事诉讼法》第232条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 2007年民诉法修改时，为加强和改进执行工作，在参照域外规定的基础上，新增了执行行为异议的内容。执行行为异议，是指在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定并要求法院撤销或改正执行的请求。可以说，赋予当事人或利害关系人在执行程序中对其正当权利保护的救济途径是保证执行公正、公平的重要内容。关于执行行为异议及其复议，需注意以下几点： 一是就执行行为异议而言。首先，提出异议的方式需为书面。其次，法院审查执行行为异议，应在收到执行行为异议的十五日内进行审查。再次，审查结果有两种。如果法院认为异议理由成立，应裁定撤销执行或改正违法的执行行为；若认为理由不成立，可裁定驳回。 二是就对执行行为异议的复议而言。该条还规定了当事人、利害关系人在法院裁定驳回执行行为异议申请后的救济途径，即当事人、利害关系人对人民法院的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。申请复议的书面材料，可通过执行法院转交，也可直接向执行法院的上一级人民法院提交。另需注意的是，执行异议审查和异议期间，并不停止执行。但若被执行人、利害关系人能够提供充分、有效担保，并请求停止相应处分措施的，法院可准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应继续执行。 7.指导案例118号：东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案 裁判要点：1.债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。2.受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。 相关法条：《民事诉讼法》第225条（2021年修正后为第232条） 实务问答： （1）如何理解债权人撤销权判决的性质 就当下的主流观点而言，债权人撤销权判决并非总是单纯的形成判决。根据债务人行为的不同类型和阶段，可能是形成判决，也可能是形成判决与给付判决的复合，而这种复合的本质可概括为“一肯定一否定”，肯定是指返还的积极效力，否定则指撤销的消极效力，撤销权判决的给付内容则是相对人向债务人返还财产。而撤销权判决是否有强制执行力，就以往司法实践而言，肯定、否定裁判都有。 撤销权从其本质而言，虽是通过维护债务人责任财产保障债权实现的实体法制度，但该制度的运行还需要民事诉讼程序和强制执行程序的配合。只有实体与程序缜密衔接，才能解决实践中虽能取得胜诉的撤销权判决但流失的责任财产无法追回的问题。在债务人财产已实际转移的情况下，撤销权判决兼具否定诈害行为的消极效力和追回责任财产的积极效力，是形成判决和给付判决的复合，具有强制执行力。本指导性案例即明确债权人有权以债务人、相对人为被执行人申请执行，以独立的强制执行程序执行该判决中的给付内容。 在主债权已获强制执行的情况下，由于撤销权判决具有回复物权的效力，债权人可直接执行被转移的财产，即借助主债权执行程序一并实现债的保全、清偿，无需开启独立的执行程序。不过，在应返还的财产为金钱时，则无法适用。 （2）债权人撤销权判决执行中被执行人如何确定 在债权人撤销权中，被撤销的行为是使债务人受损、相对人受益的行为，原则上执行相对人才能使责任财产归位，相对人的被执行人地位并无疑问。但值得注意的是，是否需要将债务人列为被执行人呢？债务人处分财产的行为，可能是无偿的赠与行为，也可能是虽有对价但不相符的双务有偿行为，此时便会出现撤销权判决中的给付部分属对待给付判决的情况。从该意义上说，将债务人列为被执行人有助于相互返还的实现，因而将其列为被执行人也确有必要。 为此，应进行区分处理：被撤销行为系无偿赠与等单务合同时，列相对人为被执行人；撤销的行为系双务合同时，相对人和债务人均应列为被执行人。本指导案例即肯定了债权人的申请执行人地位，同时明确了债务人、受让人均为被执行人。 适用实例：（2020）鲁02执复180号 8.指导案例119号：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与湖北追日电气股份有限公司执行复议案 裁判要点：执行程序开始前，双方当事人自行达成和解协议并履行，一方当事人申请强制执行原生效法律文书的，人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定审查处理。 相关法条：《民事诉讼法》第225条（2021年修正后为第232条） 实务问答： （1）如何区分“执行和解”与“执行外和解” 《执行和解规定》（2020年修正）第19条规定，执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。 《执行和解规定》第1条、第19条分别明确了执行和解（狭义）和“执行外和解”的区分标准，并规定了相应的法律后果。执行过程中，双方合意并向法院提交的和解协议，为执行和解协议。相反，仅有当事人合意，而没有法院参与而订立的和解协议，属于“执行外和解”（又称案外和解），不具有中止执行程序、变更执行标的的效果。执行和解中所谓“向法院提交和解协议”，包括双方当事人共同向法院提交、一方当事人向法院提交后另一方同意以及双方达成口头和解协议条款并记入法院执行笔录三种类型。执行和解协议和执行外和解协议的区分。具体而言，二者主要区别在以下方面： 一是概念含义不同。构成“执行和解协议”的要件包括双方达成合意和提交法院两点。“执行外和解协议”则是执行过程中达成的但未向法院提交的和解协议，其只满足“合意”一项。 二是法律后果不同。执行和解可直接引起案件执行中止、执行终结，对执行程序产生直接影响。“执行外和解协议”，仅产生实体法效果，并不当然引起执行中止、终结的法律后果。 三是可诉性不同。执行和解协议具有可诉性，被申请执行人不履行执行和解协议，申请执行人可申请恢复原生效法律文书的执行，也可就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。“执行外和解协议”则不直接具有可诉性。因原执行程序并未中止，若被申请执行人不履行和解协议的，原执行程序继续进行，不存在另行起诉的问题。 四是协议中担保条款法律效力不同。执行和解协议中的担保条款，一定条件下可直接强制执行。执行外和解协议中的担保条款，如担保人不履行，申请执行人无法直接在本次执行程序中申请强制执行担保财产或担保人的财产。 五是结案形式不同。执行和解协议，被申请执行人在执行过程中不按照协议履行，申请执行人可申请恢复原生效法律文书的执行；“执行外和解”，申请执行人撤回申请执行书将直接导致执行终结。 （2）执行过程中的“借条”可否认定为执行和解协议 在执行过程中，常会出现双方就借款的延期归还等出具的附有担保人签名的“借条”的情形。对此，有观点认为，借条是申请执行人与被执行人之间的真实意思表示，应认定申请执行人已放弃对前一执行案的继续执行，前一执行案已经执行终结。对利息部分，双方之间已形成新的债权、债务，被执行人未按约定支付利息部分，申请执行人可再向法院起诉要求支付利息、违约金并要求担保人承担保证责任。也有观点认为，执行过程中，申请执行人同意被执行人对利息部分延期归还并由被执行人出具“借条”的行为，符合执行过程中双方形成执行和解的法律特征。 我们认为，第二种意见较为妥当。从申请执行人同意被执行人出具“借条”的本意并不能看出申请执行人同意终结执行。类此“借条”的效力不能简单地认为是新的债权债务。原判决已确定并已进入执行程序的权利义务，因“借条”的出现又需要当事人请求法院重新确定，既浪费了司法资源，也增加了当事人的诉累。因而，类似的“借条”应认定为是有执行担保人担保的执行和解协议，被执行人未能按期履约的，应恢复案件的执行，对被执行人、执行担保人采取执行措施。 适用实例：（2021）鲁14执复57号 9.指导案例120号：青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案 裁判要点：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。 相关法条：《民事诉讼法》第225条（2021年修正后为第232条） 《担保法》第17条第1款、第2款（现对应《民法典》第687条第1、2款） 实务问答： （1）如何理解一般保证人的先诉抗辩权 一般保证人的先诉抗辩权，指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但需注意，若有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或丧失履行能力，从实质效果考虑，应剥夺一般保证人的先诉抗辩权，报保证实质公平。 为此，《民法典》第687条第2款规定了四种例外，且前三种均是基于上述原理规定的：债务人下落不明，且无财产可供执行；人民法院受理债务人破产案件；债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。第四种例外为一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权，理由在于当事人自愿处分自己的民事权利，法律应予尊重。 另需注意的，第三种例外情形是《担保法》未明确列举规定而《民法典》增加规定的，即债权人只要有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，保证人就不能行使先诉抗辩权。此外应注意，一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意并非指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。换而言之，虽然一般保证人享有先诉抗辩权，但债权人也可将其与债务人一并提起诉讼。 （2）如何确定债务人是否属于“不方便执行”情形 债务人是否已经达到“不能履行（清偿）债务”的状态是能否对一般保证人开始执行的关键。民法典施行后，《担保法解释》虽已废止，但在此问题未有明确替代性规定的情况下，该解释第131条的规定仍有一定参考价值，该条规定：“'不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。”该条规定的核心便是方便执行的财产。所谓方便执行的财产，指清偿直接、变现容易、回收便捷的财产，一般列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但不限于动产。 需注意，债务人的对外债权并不属方便执行的财产。当然，除本条列举的外，也不排除还有其他方便执行的动产和也能方便执行的不动产，如土地、建筑物。但一般而言，不动产与动产相比变现困难，变现周期长，一般情况下，不认为其属方便执行的财产。因而，对不动产是否属于方便执行的财产的判断，应由法院根据不动产的实际状态，从执行实践出发来进行。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即便债务人还有其他难以回收或变现的财产没有被执行，仍属于“不能清偿”的状态，此时可执行担保人财产。本指导性案例即参照上述精神，在债务人仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行的情况下，认为既不经济也不方便，故而直接执行保证人的财产。 适用实例：（2020）鲁05执复23号 10.指导案例121号：株洲海川实业有限责任公司与中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行、湖南省德奕鸿金属材料有限公司财产保全执行复议案 裁判要点：财产保全执行案件的保全标的物系非金钱动产且被他人保管，该保管人依人民法院通知应当协助执行。当保管合同或者租赁合同到期后未续签，且被保全人不支付保管、租赁费用的，协助执行人无继续无偿保管的义务。保全标的物价值足以支付保管费用的，人民法院可以维持查封直至案件作出生效法律文书，执行保全标的物所得价款应当优先支付保管人的保管费用；保全标的物价值不足以支付保管费用，申请保全人支付保管费用的，可以继续采取查封措施，不支付保管费用的，可以处置保全标的物并继续保全变价款。 相关法条：《民事诉讼法》第225条（2021年修正后为第232条） 实务问答： （1）协助执行人的权益保护 针对协助执行人的权益保护问题，一方面，本指导性案例明确了查封的标的物被他人保管的，保管人负有按照查封法院的要求协助执行的义务；另一方面，该案又明确当保管合同或仓储合同或租赁合同到期后未续签，且被保全人不支付保管、仓储、租赁费用的，协助执行人并无继续无偿保管的义务，且处分保全标的物所得价款应优先支付该保管（仓储、租赁）费用等。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）第10条规定，查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。 执行中涉及第三人利益时，需做好第三人合法权益的保护，不能因强制执行增加第三人的负担或者损害第三人的利益。在被执行人的财产由第三人占有的情况下，应区分第三人为自己的利益占有还是为被执行人的利益而占有两种不同情况。第三人为自己的利益，根据与被执行人之间的合同等关系而占有被执行人的财产的，虽然可以查封，但不能影响第三人对该财产的占有和使用。对第三人替被执行人保管或其他为被执行人的利益而占有的被执行人的财产，可以查封，并不受第三人占有的限制。第三人占有的财产还可能属于其与被执行人共有的财产，对该类财产，可先查封后进行财产分割。财产分割后，查封的效力及于被执行人享有份额内的财产，对其他共有人份额内的财产视为自行解除。 （2）查封的财产可否由被执行人保管 《民事诉讼法》（2021年修正）第253条规定，被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。实践中，很多情况下被查封的对象是场所或是大型动产、不动产，而法院对其的保管缺乏足够的精力和经验，特别是很难根据财物的不同特性分门别类地加以保管。而指定被执行人负责保管，对被查封财产的维护更为有利，故应允许执行法院指定被执行人负责保管被查封的财产。 当然，被执行人负责保管被查封的财产的，因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。被执行人保管被查封的财产，应当尽到善良管理人的注意义务。被执行人主观上并无毁损、灭失被查封财产的故意，而只是由于保管不善以致出现被查封财产损失的，被执行人无需承担妨碍执行的法律责任。但若被执行人主观上故意造成被查封财产毁损、灭失的，则需要承担妨碍执行的法律责任。 注：以上内容据《民商事指导案例实用速查手册》一书而成 |
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