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吴明 上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所
审判研究ilawtalk 观点摘要 破产程序是对债务人财产的概括执行程序，基于全体债权人利益的考虑，管理人进场时需对债务人所有或占有的财产一并接管，此时可能导致并不属于债务人的责任财产被管理人管控，为保障权利人合法权益，破产法规定了破产取回权制度。通常认为，一般破产取回权的权利基础是民法上物的返还请求权，因此，其要求取回标的需为原物或能够特定，除一般取回权外，我国破产法及其解释还规定了出卖人在途取回权和代偿取回权，本文从破产取回权内涵入手，分别探讨一般取回权和特别取回权相关问题。 一、破产取回权内涵 《破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”该规定构成了权利人破产取回权的行使依据。由此可知，破产取回权是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。 在债务人进入破产程序后，其财产由管理人接管，管理人接管的财产中有些可能并不属于债务人，为纠正破产管理人占有财产与债务人财产不一致，《破产法》赋予了权利人在破产程序中一般救济途径，通过行使破产取回权来保障自己的财产权利。 关于破产取回权的性质，存有实体法上的请求权和诉讼法上的异议权的争论。我国多数学者认为，破产取回权的基础是民法上物的返还请求权，破产取回权本身并不是破产法新创设的权利，权利人行使破产取回权的基础是实体法上的权利人本身所享有的权利，通常为所有权和其他财产权，当债务人破产时，该权利亦不受影响，又因破产程序中债务人的财产已由管理人接管，故而财产的返还请求对象由债务人变为管理人，故而称之为“破产取回权”。 二、破产取回权的标的 破产取回权只能由债务人以外的权利人行使，因其行使权利系基于债务人对权利人财产的正当占有权能的缺失，破产取回权的行使的标的并不限于所有权，其也包括其他财产权利。所谓的财产权利包括物权和无形财产权，如有体物、注册商标专用权、专利权等知识产权等。破产取回权的标的必须是特定物，其体现着权利人对特定物的绝对支配。 需要注意的是，在货币的取回过程中，因货币具有占有即所有的特性，故而货币种类物的特性，往往使其无法成为破产取回权的对象，因为此时货币已经无法发生返还“原物”的可能，但当货币具有了物权属性或货币具有特定化特征后，则其可以构成破产取回权的标的。 货币的特定化主要表现在法律的直接规定和当事人的合意。《信托法》第15、16和29条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 当事人合意将货币进行特定化主要体现在《民法典担保制度解释》第70条，第70条规定“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。” 保证金账户的特定化要求质押人账户及资金区别于质押人的其他财产并已经完成交付，这种账户质押的货币并非现实实物，而是当事人合意对货币进行了特定化，但当事人的这种合意并不能真的让该货币所代表的现实货币不能流动，故而《民法典担保制度解释》将其纳入非典型担保一章中，通过特定类型账户担保这种方式让该财产特定。 在（2020）黔民终962号一般取回权纠纷案中，贵州高院认为，本案中林某某能否行使取回权的关键在于其对案涉保证金的权利属性判断。案涉保证金系货币、特殊动产。通常情况下，货币上的物权的变动，根据占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的移转，与普通动产并无不同，即一旦取得占有，即取得了所有权。根据《担保法》第63条规定，本案所涉保证金如果构成动产质押的话，则林某某依然对案涉保证金具有所有权，因为动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。而是否构成动产质押，根据《担保法解释》第85条之规定，应满足两个条件，即特定化和移交债权人占有。对于移交占有的事实，双方均无异议。因此，本案所涉保证金能否行使取回权的关键在于是否将金钱予以特定化，如果将金钱予以特定化，可以作为质权的标的物。本案所涉保证金在用途上是明确的，但在具体表现形式上，没有开设专门的账户，在煤矿收取并出具收条后，保证金与煤矿的其他资金存在混同，难以准确区分保证金和煤矿自有或其他资金，依然属于一般种类物而不是特定物，即保证金不符合特定化特征。综上，本案所涉保证金不构成动产质押，林某某不再对保证金具有所有权，而是一般债权，在破产程序中，只能作为一般债权申报，而不能行使取回权。［1］ 三、破产取回权的行使时间和方式 《破产法》第38条规定了破产取回权的行使时间的起点，即人民法院受理破产申请后，但未明确取回权的行使时间的终点，基于破产效率的考虑，《破产法解释二》第26条规定，权利人依据企业破产法38条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。之所以设定这样一个时间点的原因在于破产取回权的行使具有不确定性，管理人无法预知某项财产是否有真正权利人，在没有权利人提出异议取回的情形下，管理人只能推定该财产为破产财产。 据此，管理人在该确定的财产基础上编制财产变价方案或者和解协议、重整计划草案。如有权利人在该等方案提交债权人会议表决后才向管理人提出权利主张，则势必将影响到破产程序的推进，增加相关财产的回复原态的难度和费用。为督促权利人积极行使权利，权利人应当在前述时间点行使权利。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，无论其理由为何，均应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。 因取回权的标的物由债务人占有，当人民法院受理破产申请之后，债务人丧失占有他人财产的依据，同时，《破产法》第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，此时权利人想要行使取回权只能通过管理人。且破产取回权的基础是民法上物的返还请求权，故而在权利的行使方式上，可以是非诉的方式，管理人会对权利人的申请材料进行审查，管理人审查认可的，则可以取回。管理人审查不予认可或管理人复核后不予认可的，按照《破产法解释二》第27条第1款的规定，权利人应当以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。 四、债务人财产 与取回权最为相关的在于对于债务人财产的判断，88年施行的《破产法（试行）》第28条第2款规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。02年实行的《破产案件若干问题的规定》第71条规定了破产财产的除外情形。07年施行的《破产法》第四章规定了债务人财产，按照第30条的规定，债务人财产包含破产申请受理时属于债务人的财产和破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。 13年施行的《破产法解释二》第2条，在借鉴吸收《破产案件若干问题的规定》第71条规定的基础上，规定四类财产不属于债务人财产，分别是：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 在房地产企业破产的情形下，涉及到消费者购房人权益的认定问题。在（2020）最高法民申2674号破产债权确认纠纷案中，最高人民法院认为，本案所涉房屋虽在登记机关办理了预告登记，但尚未登记至购房人名下，依法应当认定案涉房屋的所有权属于债务人。购房人主张，依据《破产案件若干问题的规定》第71条5项关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，案涉商品房不属于债务人破产财产。 最高法院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《破产法》的施行，《破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。且《破产法》施行后发布的《破产法解释（二）》）第2条对不应认定为破产财产的情形，作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第71条5项规定的情形。本案案情发生在《破产法》及《破产法解释（二）》施行之后。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法解释（二）》认定案涉房屋是否属于破产财产，故购房人依据《破产案件若干问题规定》第71条主张案涉房屋不属于债务人破产财产，缺乏法律依据。 虽然购房人的所购未登记房屋属于债务人财产，但购房人因此所获之债权是否可以作为特殊债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也即当购房人属于消费者购房人时，其在满足特定条件时，可以成为特殊优先债权人。 在（2020）最高法民申2681号破产债权确认纠纷中，最高法院认为，对于消费者购房人的判断需参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，其与债务人已签订合法有效的书面买卖合同，已支付的价款超过合同约定总价款的50%，其应是以生活居住为目的的购房人，且名下无其他用于居住的房屋。 在（2021）渝02民终628号破产债权确认纠纷案中，重庆二中院认为，“购房人与债务人签订的门面买卖协议是以房抵债协议，并不符合以在居住为目的的消费者购买房屋的特征，郭某并非消费性购房人，其债权不应当在破产程序中获得优先保护。”法律之所以赋予消费者购房人特殊优先权利在于，消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。［2］ 针对划拨土地使用权的权属问题，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定，“根据《土地管理法》第58条第1款第（3）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。”除此之外，“如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资投入，则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。”［3］ 以管理人是否控制标的财产作为划分依据，可以将破产取回权划分为两种类型，一般破产取回权和特殊破产取回权。 一般破产取回权主要是指那些管理人已经实际控制标的财产“原物”情形下，权利人请求从管理人处取回该标的财产的破产取回权类型。《破产法》第38条规定了一般取回权，而该项权利的请求权基础则多为实体法上物的返还请求权。《民法典》第642条第1款的规定，“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。” 该条规定的“出卖人取回权”构成了所有权保留交易中出卖人享有“破产取回权”的法律基础。 从规定上来看，“出卖人取回权”的行使并不以买卖合同的解除为条件，该项权利属于法律赋予出卖人的一项救济权利，当买受人发生触发“出卖人取回权”的情形时，出卖人即可基于所有权人身份要求买受人恢复其对标的财产的占有。当然如果买受人的行为同时符合《民法典》第634条、563条、562条的解除条件时，出卖人也可以选择解除买卖合同而要求返还原物。但无论出卖人基于何种请求权基础要求取回标的财产，一旦债务人发生破产，出卖人只能依据《破产法》第38条的规定行使破产取回权。 从《民法典担保制度解释》第64条的规定来看，所有权保留合同中“出卖人取回权”的性质被界定为非典型担保。按照担保权益说的观点，即保留所有权的分期付款买卖方式主要的作用在在于担保出卖人的价金债权，防止买方支付能力的恶化。当出卖人或者买受人破产时，其担保权能仍应得到尊重。 但需注意的是，担保功能化解释主要为协调所有权保留合同与动产担保的规则衔接，权利人破产取回权的请求权基础仍然是实体法上的物的返还请求权，该权利本身不因债务人是否破产而受影响。但因为债务人进入了破产程序，破产程序具有排除权利人单独行使权利的程序法效力，权利人不能再向债务人主张权利，只能向破产管理人主张权利。故而当债务人进入破产程序后，《民法典》第642条第2款规定的“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”似乎不能够再进行适用，此时应当适用破产法的相关规定进行衔接。 所有权保留制度的客体也决定了所有权保留买卖中出卖人取回权的取回标的，《买卖合同司法解释（2012）》第34条规定，所有权保留规定不适用于不动产。民法典施行后，最高法院在修订《买卖合同司法解释（2012）》时，所有权保留规定不适用于不动产的规则并未被删除。理由主要在于不动产物权的变动模式无设定所有权保留的必要，且合同主体可以通过预告登记来防止出卖人对标的物的处分，我国的不动产主要是房屋和土地，土地所有权一般公有，房屋主要采取银行按揭方式运作，故而所有权保留在不动产领域适用的空间较小，因此规定不动产不适用所有权保留。 在（2017）苏02民终4479号出卖人取回权纠纷案中，无锡中院认为，双方的争议实质在于变电所设施是否属于不动产，是否可适用所有权保留的法律规定。变电所设施是维持变电所正常使用功能的设施，如果移除，则变电所将失去其功能，鑫成公司的其他不动产将失去电力支持，无法满足生产需求，因此变电所设施应属一经移除，则会引起其它不动产性质、功能、价值发生改变的构筑物附着物。因变电所设施系电气设施，属变电所这一构筑物的附属设施，属不动产范畴，故不适用所有权保留。［4］当然，《民法典》并未排除所有权保留适用于不动产空间。如有学者认为，集体土地上的村民住房转让，原则无需办理登记，交付就转移所有权，此时可以适用所有权保留。［5］ 按照《企业破产法》第18条和《破产法解释二》第34条的规定，法律赋予了管理人解除合同或者履行合同的权力，管理人有权基于债务人利益最大化和最大限度地维护破产财产的利益原则，选择继续履行或者解除双方均未履行完毕的合同。 一、出卖人破产 在所有权保留买卖合同中，当出卖人破产时，管理人决定继续履行合同的，买受人应当按照约定支付价款或者履行义务，此时该交易同正常交易一般按约履行即可，民事法律中关于出卖人取回权的规定可以在破产程序中适用。如买受人存有《民法典》第642条第1款的行为（未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付、未按照约定完成特定条件、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分），则出卖人可以行使《民法典》第642条第1款的“出卖人取回权”。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序（《民法典》第642条第2款）。 正因为该交易同正常交易一般，则出卖人的取回权也受到《买卖合同司法解释》第26条的限制，也即在买受人已支付总价款的75%以上时，出卖人的利益已经基本已经实现，为平衡买卖双方的利益，则应当限制出卖人取回权。同理，出卖人的取回权也应受到善意取得制度的限制。 按照《民法典》第643条的规定，出卖人依据642条第1款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。 如果出卖人管理人决定解除所有权保留买卖合同，按照《民法典》第566条关于合同解除效力的规定，尚未履行的则终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。故此，买受人应向管理人交付买卖标的物，管理人应向买受人退还已支付价款。《破产法》第18条赋予管理人的解除权在性质上属于法定的单方解除权，该权利的行使无需买受人同意，因在破产程序中，基于效率和公平的考虑，买受人不享有抗辩权，买受人不得以其“不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”进行抗辩。 在买受人依法履行合同义务并将买卖标的物按照管理人要求交付管理人后，从合同解除的效力来看，管理人应当将该款项退还买受人，但因出卖人已经破产，则相关款项的退还需遵循破产法的规定，《破产法》第42条第1款1项规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。 从《破产法》第43条的规定可知，公益债务由债务人财产随时清偿。这是规定主要是考虑到买受人在合同解除的过程中并无过错，为了平衡各方的利益，将买受人的债权纳入公益债务是合理的。管理人在选择解除合同时一定是考虑到了合同解除所带来的利益对于债务人而言是最大的。但是如果买受人存有违约行为或未依法交付标的财产的，则此时出卖人完全可以依据民法典的解除规定解除合同，因买受人存在过错，则其价金债权并无适用《破产法》第42条第1款1项的可能，其债权仅能作为普通破产债权清偿。 二、买受人破产 在买受人破产的情形下，管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，按照《破产法》第46条第1款规定，未到期的债权在破产申请受理时到期。则买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。虽然《破产法》第16条禁止破产申请受理后的个别清偿行为，但《破产法》第37条规定，破产申请受理后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。也即管理人通过个别清偿行为将买卖标的财产的所有权收归债务人，这种收归行为通常具有增加债务人财产的考虑。 当买受人管理人选择继续履行合同时，如买受人管理人存有《民法典》第642条第1款的行为，则出卖人享有《民法典》第641条规定出卖人取回权，该交易同正常交易一般。买受人的取回权仍受到已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得制度的限制。 按照《破产法解释二》第37条的规定可知，出卖人可以选择协商取回标的物和参照适用担保物权的实现程序实现取回权。如出卖人未能取回标的物，买受人应当承担继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，因该债权系因管理人选择继续履行合同而产生的，应当作为共益债务清偿。 如买受人管理人决定解除所有权保留买卖合同，因其该项解除权利系依据《破产法》而实施的，故而出卖人的取回权需通过依据《破产法》第38条的规定而行使，出卖人应向管理人返还买受人已支付的价款。因该合同的解除系因买受人管理人的选择而实施，管理人选择解除合同是因为不再支付余款对债务人财产而言更为有利，故而管理人虽享有该项权利，但在价款的返还上不能不考虑双方过错和利益平衡。如出卖人取回的标的物价值明显减少而形成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人。如买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，该债权应当被作为共益债务清偿。 特别取回权通常包括出卖人（在途）取回权、行纪人取回权和代偿取回权。我国《破产法》第39条规定了出卖人（在途）标的物取回权，《破产法解释二》第32条、33条规定了代偿取回权，对于行纪人取回权尚未见明文规定，但通常认为出卖人（在途）取回权与行纪人取回权在性质上相似，［6］指的是行纪人受委托人的委托购入货物，委托人尚未收到且未付清全部价款的，行纪人享有取回委托物的权利。 一、出卖人（在途）标的物取回权 出卖人（在途）标的物取回权源于英美货物买卖法的中途停运权，《合同法》第308条规定，“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。《民法典》第829条沿袭了《合同法》第308条关于“中途停运权”的规定。《破产法》第39条借鉴引入了该权利，所谓出卖人在途标的物取回权系是指出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款时进入破产程序，出卖人可以取回在运途中的标的物的权利。 当出卖标的物处于运输途中时，如不赋予出卖人取回权，则在买受人收到标的物且未付清价款的情形下，出卖人的价金权利则只能作为普通债权进行申报，这无疑对出卖人而言是不公平的。故此，破产法增设出卖人在途标的物取回权，用以系保障出卖人对出卖标的物的价金利益。《破产法》第39条中的“在运途中”，应作广义理解，只要该标的物没有被买受人实际占有或控制，此时仍认为该标的物处于在运途中。标的物在途与否，主要取决于出卖人在主张行使取回权时标的物是否“在途”。 为解决出卖人行使在途标的物取回权时面临的各种问题，《破产法解释二》第39条规定，出卖人行使在途标的物取回权的通知对象可以是管理人。如出卖人无法联系上承运人或者承运人未配合出卖人取回权的行使，此时出卖人已经按照《破产法》第39条的规定积极行使了权利，出卖人“可以取回”系对出卖人权利的一种描述，此时并非出卖人的过错未行使权利，因此，位保障出卖人取回权的形式，出卖人可以向管理人主张在途标的物取回，但这种主张仍然需要符合货物未达管理人前这一时间节点。出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。 二、代偿取回权 单纯从权利人能否取回权“原物”的角度考量，代偿取回权属于特殊取回权，但从代偿取回权的规定来看，其更像是一般取回权中权利人行权方式的一种补充，故而，代偿取回权以一般取回权为基础，当取回权的标的财产被转让、毁损、灭失时，该财产的权利人享有的取回该取回权标的物的代偿财产的权利。 从取回权的内涵及请求权基础可知，债务人并无占有权利人财产的权利，自然债务人也无权处分权利人的财产。当债务人、管理人非法处分他人财产给第三人时，如第三人构成善意取得情形，则原财产权利人的取回权并不能实现，此时对于原财产权利人而言只能通过申报债权的方式来救济自己的损失，当债务人发生破产时，原财产权利人对债务人的损害赔偿请求权同其他债权一样，应当均等受偿，原财产权利人对此并不享有优先权。 但当债务人进入破产后，债务人的财产由管理人接管，此时因破产管理人的行为非法处分原财产权利人的财产给原财产权利人造成损失的，根据《破产法》第42条的规定，该债务的形成系因管理人执行职务所产生的债务，该债务属于共益债务，应由债务人财产随时清偿。 同理，如第三人已向债务人支付了转让价款，但并未取得财产所有权，则原权利人可以追回转让财产的。此时对第三人已支付对价而产生的债务，如转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；如转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。 前述的行为系在债务人构成无权处分情形下，司法解释对权利人利益保护和第三人利益保护平衡的考量。需要注意的是，如果债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，《破产法解释二》第29条赋予了管理人及时变价并提存变价款的权利，其内涵并非无权处分，此时管理人构成有权处分，权利人就该变价款可以行使取回权的。 当原财产发生毁损、灭失时，原财产因毁损灭失所产生的保险金、赔偿金、代偿物等代偿性资产，从本质上来讲，属于原财产的替代物，是取回权人财产的转化形式，权利人有权基于其权利人身份而受领。 代偿取回因取回标的差异通常包含三类，分别是特定物、种类物或特定金额以及原财产被转让而受让人尚未支付对价时，管理人对受让人的请求权。取回权的形式要求该代偿财产并未与债务人的财产发生混同且能区分，如获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人时，权利人可以主张取回。亦或代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人亦可取回。对于已经交付债务人的代偿财产，如果其已经不能与债务人财产予以区分的，则按照以下原则处理。财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。 破产程序的概括执行能力要求权利人在行使取回权时必须遵循破产法的一般规定，破产取回权的行使与破产财产这一概念息息相关，这也表明破产取回权行使的实体权利基础是民法上的实体请求权。 在所有权保留买卖合同中，《民法典》第642条赋予了出卖人取回权，该权利与破产法的取回权属于不同领域的概念，《民法典》第642条构成了权利人在破产程序中行使取回权的实体权利基础。此时涉及到出卖人保留所有权是否属于担保权的争议，最高院从担保功能主义角度，将所有权保留纳入到了非典型担保中，认为其属于担保物权，一方面为动产担保的规则适用于所有权保留提供了基础，亦为所有权保留财产上所设定的其他担保物权的之间的优先顺位提供了参照规则。 但需要注意的是，此仅是从担保功能角度的考量，对于权利人而言，权利人享有的权利基础仍是基于所有权，如将该种权利定义为担保权，则权利人所享有的权利就不在是取回权，而是别除权。［7］ 出卖人在行使（在途）标的物取回权时，需要对“在运途中”做宽泛解释，只要标的物未被买受人实际占有或控制，也应当认定为在运途中。出卖人可以通过行使中途停运权的方式向承运人或实际占有人主张取回权，也可以通过向管理人主张权利的方式行使取回权，此项取回权利是破产法赋予出卖人的，无需以合同解除为条件。 ［1］贵州省高级人民法院（2020）黔民终962号民事判决书。 ［2］参见最新法律文件解读丛书编选组编：《民事法律文件解读》2019年第2辑总第170辑。 ［3］最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第123－124页。 ［4］江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终4479号民事判决书。 ［5］李永军：“所有权保留制度的比较法研究-我国立法、司法解释和学理上所有权保留评述”，载《法学论坛》2013年第6期。 ［6］相关论述参见王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版。 吴明，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师，处女座青年，闲散非懒癌作者，主攻商事争议解决，庭审表达能力优秀，擅长运用大数据及证据攻防进行争端解决，对庭审流程和证据研究有非常丰富的实务经验。 |
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