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邓君鹏 孙阳升 摘要：为保障破产程序的效率，破产企业占有的全部财产概括的由管理人进行管理和处分，其管理和处分的财产部分不属于原破产企业，对其进行管理和处分就必然存在侵害真正权利人的权益的情形。《破产法》规定一般取回权和出卖人取回权，代偿取回权等特别取回权，以在符合破产法规定情形时得行使取回权，实现实质性的公平。 【关键词】物上请求权 破产取回权 一般取回权 特别取回权 一、取回权的法理 《中华人民共和国企业破产法》上的取回权一般分为一般取回权和特别取回权。一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中存在有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利[1] 。特别取回权由一般取回权演变过来，其构成要件，行使对象等均与一般取回权有所差别，学理上特别取回权分为出卖人取回权、行纪取回权、代偿取回权。我国现行的《企业破产法》规定了一般取回权、出卖人取回权、代偿取回权等取回权，但没有规定行纪取回权。笔者认为，行纪取回权和出卖人取回权基本无异，故没有必要规定行纪取回权，完全可以参照一般取回权及《合同法》、《物权法》的有关规定予以处理。 无论谈到一般取回权还是特别取回权，都无可必要的要澄清两个概念，即破产财团和破产管理人。行文至此，此处主要关注破产财产的确认之上。破产财产不是一个原本存在于非破产法律体系中的概念而是随着破产法的发展而发展起来的，破产程序在建立之初主要整合不能清偿所有债务人的财产，并尽可能用债务人的全部财产予以清偿，其范围就决定了债务人受清偿的程序。现行《企业破产法》采取了破产财产的客体说。破产财产不因为企业受到破产宣告就被转移至破产管理人名下或者单独成为独立的财团法人,故破产财产可分为破产财产、债务人占有的财产和债务人所有的财产。根据《破产法》第13条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人[2] ”。第30条规定：破产申请时受理时属于债务人的的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。”第 25条规定：“管理人履行下列职责：...（六）管理和处分债务人的财产 ....我国《破产法》的明文规定了破产企业破产时由法院指定的管理人概括的管理和处分债务人的财产的制度。该制度对于规范破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，使破产企业高效正常的推出市场具有积极的一面，同时不管采取破产财产的膨胀主义的立法模式还是固定主义的立法模式[3]，均不能将本来就不属于破产企业的财产划入破产财产，以此财产来清偿债务人的债务。《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”故管理人接管债务人占有的属于他人的财产应当予以返还，只不过在破产的背景 [4]下，返还的程序和条件等不同罢了。针对管理人概括接管债务人占有的财产的制度，破产法由此涉及出了破产取回权制度，允许有关权利人依法取回原物或者相关替代物。同时，破产法亦规定了不同的实体性的权利，例如抵销权、别除权等，允许不同性质的权利依照不同的法律程序来维护自己的权利。 二、取回权的性质 物权具有支配性，所有权人全面支配物的使用价值和交换价值并排除他人的不当的干涉，担保物权人支配物的交换价值并排除他人的不当的干涉，用益物权人支配物的使用价值并排除他人的不当的干涉。根据《物权法》第34条之规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”此乃物权请求权，也有的学者称为物上请求权，当然侵害物权并造成权利人损害的，权利人可以要求侵权行为人承担民事责任，包括返还原物的权利。当某个企业具有破产原因，进而依据《破产法》的有关规定进入破产程序，从而与债务有关的诸如民事法律关系转入到破产法律关系中，受破产法律关系的调整，因此也就收到破产法理念的调整。民法上的诸如物上请求权因为破产程序的推进，进入到破产法律关系中到底形成什么性质的权利？依据《破产法》第38条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”由此可知民事权利进入到破产程序中来就演变成为了破产取回权。但是是否就一定改变了民事权利的性质呢？有的学者认为此时的权利应属于诉讼法上的异议权，有的学者认为了实体法上的请求权说。笔者赞同后者的说法，因为任何权利的行使必须要求相应的请求权基础，行使一般取回权的基础乃是《破产法》第38条，只不过行使权利的过程中必然从产生相应的异议，该异议又发生在破产程序当中，将破产程序当作诉讼程序来对待不免有些迁就，其次异议的原因或者基础还是实体权利导致的，故笔者认为破产取回权是实体法上的请求权。 既然破产取回权的性质属于实体法上的取回权，那么就必然探讨实体法上的那些权利又为其提供了正当且合理的基础。众所周知，调整财产法律关系主要由《合同法》和《物权法》，其中《合同法》调整财产交易关系，主要关注在于财产的动态流转关系；《物权法》调整物的归属和利用，主要关注财产的静态关系。笔者认为，能够为破产取回权提供正当且合理的只有物权，包括所有权、用益物权和担保物权，就所有权保留买卖来说，仍然属于担保性质的物权，债权不能成为破产取回权的权利基础。 三、立法现状、缺陷 特别取回权又进一步分为出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权。一般取回权是指第三人的财产在破产宣告前被债务人占有，债务人因为具有破产原因被宣告破产进入到破产程序后，破产管理人依法接管由债务人占有的全部财产，第三人的财产依然存在于破产财产中，该财产的真正权利人可以通过破产管理人处取回相应的财产权利，一般取回权为破产取回权最基本的形态。传统破产法理论上的出卖人取回权是指在异地买卖中，买受人未付价金或者未付清价金，并且未接受或者全部接受标的物时受破产宣告，出卖人享有的解除合同并取回财产的权利[5] 。就出卖人取回权而言，由于买卖合同中支付价金和转移标的物的所有权往往处于对待给付，并且根据我国物权的有关规定，动产物权的取得须经交付，不动产物权的取得须经登记，既然买卖合同中买受人为受领标的物的交付且未为对待给付时，出卖人行使取回权完全正当合理。 《破产法》第38条、39条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第26条至第32条分别规定了一般取回权、特别取回权中的出卖人取回权和代偿取回权。第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。因为我国破产法规定了由管理人概括的管理和处分债务人占有的财产，但为了保护善意的第三人，占有仅仅具有动产物权公示公信作用，容易构成权利虚像，就必然导致实体权利的权益受到侵害。其次管理人的职责主要在于公平的清理债权债务，使破产企业能够顺利的退出市场，而不在于区分债务人所占有的财产究竟是否属于债务人本身，破产法的立法理念也明确指出要建立破产管理人的队伍，建立破产管理人市场，进行市场化的操作，同时根据最好人民法院的司法解释破产管理人的报酬以破产财产为基础，那么就容易发生破产管理人否定取回权行使的问题，故一般取回权更多的在于权利人自己的“自救”。根据《破产法司法解释二》第26条的规定，权利人行使一般取回权应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债务人会议表决前向管理人提出，权利人在上诉期限届满后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的费用，但并没有因此否定取回权。同时第27条规定了管理人行使取回权被拒绝后，权利人有权以债务人为被告依法提起诉讼。第39条规定了出卖人取回权，就权利人行使该取回权须满足四个条件；一是债务人被裁定宣告破产；二是该买卖合同的双方当事人处于异地，此乃为货物处于运输途中取回提供现实基础；三是债务人尚未收到，即债务人尚未受领交付；四是债务人未付清全部价款，即作为买受人的债务人未为对待给付。 《破产法司法解释二》没有规定行纪取回权。行纪取回权是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到委托物且未付清价款而被宣告破产，行纪人享有解除合同、取回委托物的权利[6] 。笔者认为，行纪取回权和出卖人取回权基本无异，故没有必要规定行纪取回权，完全可以参照一般取回权及《合同法》、《物权法》的有关规定予以处理。 代偿取回权是在一般取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度[7] 。行使一般取回权的前提条件是标的物现实被至于破产管理人的管理和处分之下，权利人的权益有遭遇侵害的可能性。当标的物发生毁损、灭失或者被非法转让时，破产管理人已经丧失了对标的物的占有，因此给予物上请求权和一般取回权的原理，真正权利人也就无法行驶一般取回权，为了防止这种情况的发生，因此有必要设置代偿取回权制度，使其作为一般取回权的补充。2013年 9月5日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》就开始明文规定了破产代偿取回权。其中第 31条[8]适用于债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的情形。当债务人因取得占有这种权利外观，构成权利虚像，第三人因信赖公示公信而与之发生交易，因第三人对无权转让的标的物不符合《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件，不能取得所转让标的物的权利，故标的物的真正权利人还是原物权人。物权具有追及性，原权利人有权依法追回转让的财产，但在此种情形下笔者认为原权利人追回转让财产仍然属于一般取回权的范畴，只不过取回权的行使对象由破产管理人变为不符合善意取得制度构成要件的受让人。若原权利人追回转让财产完全通过民法上的请求权基础，则不属于一般取回权，属于民法上的物上请求权，也就是说权利人所依据的请求权规范的不同，行使权利的性质也就上有所不同。第 32[9]条适用于债务人占有的他人财产毁损、灭失因此获得了保险金、赔偿金、代偿物的情形。但原权利人因此并不当然的能够行使代偿取回权，司法解释设置了一个前期条件是：财产毁损、灭失因此获得了保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人或者即使交付给债务人但能与债务人的财产予以区分。笔者认为破产代偿取回权的标的物是一般取回权标的物的转化形式，转让之前本来就不属于破产财产，那么相应的转化形式之后的财产怎么会有成为破产财团的可能性。其次，因表弟财产毁损、灭失而造成的损失，该损失即使不能够通过相同物或者相似物予以返还，但是完全可以通过货币的方式来予以衡量，取回权应当无条件的“延伸”至所转化的财产之上。 参考文献： [1] 王欣新,尹正友编. 破产法论坛（第二辑）. 北京: 法律出版社，2009. [2] 李曙光.新企业破产法的意义、突破与影响，华东政法学院报，2006，（6）. [3] 谢在全.民法物权论（上），北京：中国政法大学出版社，1999.
[1] 王欣新：试论破产法上的取回权，光华法学（第二辑）. [2] 我国现行破产法引入了美国TIB的破产管理人制度（Trustee in Bankruptcy） [3] 膨胀主义模式的破产财产不仅指债务人在破产申请受理时拥有的全部财产还包括申请受理后至破产终结前所取得的财产；固定主意立法模式的债务人的财产范围则仅局限于债务人在破产申请受理时所拥有的全部财产. [4] 根据企业经营是否存在问题，企业破产的原因通常可以分为经济困境和金融困境. [5] 【日】石川明著：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第72页. [6] 参见王新欣：《破产法专题研究》，法律出版社2004年版. [7] 孙向齐：破产代偿取回权研究，《法学杂志》2008年第2期 [8] 31条：债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已经向债务人支付了转让价款，但依据物权法第一百零六条的规定为取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照下列规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后，作为共益债务清偿。 [9] 32条：债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人的财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。 |
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