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【说明】 商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年10月29日集体学习的文章。 我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。 法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。 00 本期学习成果综述 今日学习的三篇文章主要围绕隐名股东执行异议之诉展开，股权代持引起的隐名股东执行异议之诉中的争议焦点源于资本所有权和资本控制权的不公开分离，隐名股东因缺乏工商登记机关股权公示的权利外观，能否阻却显名股东债权人申请的强制执行在实践中分歧较大。隐名股东财产权与第三人以强制执行方式取得显名股东名下代持的股权何者应当优先保护，对此，各学者展开热议： 学者赵忠奎认为：在“隐名出资情境下”与“股权转让合同生效阶段”，除非第三人与登记股东进行交易 （不限于股权交易） 时未尽到一般的注意义务或明知存在隐名投资行为仍完成交易，否则均应当受外观主义原则的保护；在“股权转让合同生效 + 公司受通知与认可阶段”，股东异议登记制度的引入不仅有预防相关纠纷产生的功效，而且也为法院在纠纷产生后进行利益衡量并做出合理性与可接受性的裁判提供了制度工具。 学者俞志方、杨永强认为：相对于实际权利人，善意的非交易债权人的信赖利益应优先受到保护。 非交易债权人虽然不是在交易过程中产生的，但因其具备合理信赖利益，亦可以根据商事外观主义对抗隐名股东，外观主义的运用不应当限制在商事交易范围内。 隐名股东虽然不能对抗显名股东的债权人，但可以向显名股东主张损害赔偿实现救济。 学者曾宗认为：审判者应“穿透”隐名股东与显名股东债权人利益冲突的表象，找出实质争议点，即“债权对抗债权”。隐名股东是既得利益者，通过代持股协议取得股权并实现收益，其权利为已实现的债权。而显名股东债权人仅为期待利益者，与案涉股权无实质联系，即使肯定债权人对诉争股权享有请求权，其权利也应为未实现的债权。依民商法精神，既得利益保护优先于期待利益保护。以未实现的债权对抗已实现的债权并不妥当。 01 公司实际出资人执行异议之诉理论检视与裁判路径选择 【来源】《江西财经大学学报》 2020年第3期 【作者】赵忠奎，西南政法大学经济法学院 【摘要】实际出资人执行异议之诉是有限责任公司股东资格认定衍生的又一难题,隐名出资行为及股权基础关系的变化均会引发此类诉讼。鉴于司法实践中"同案异判"现象普遍,理论界形成"权利外观优先保护论"与"权利外观优先保护质疑论"两种截然不同观点。 为弥补既有研究的"回避性""不充分性"及"论证逻辑漏洞",破解纠纷"无解"的窘境,可在归纳与罗列"合约规制"与"公权规制"所涉具体利益的基础上进行充分利益衡量,结合利益保护的社会效果,得出利益保护的价值取向。按此路径,"隐名出资情境下"及"股权转让合同生效阶段"登记股东债权人利益更具优先保护的正当性,作为制度工具的"权利外观标准"恰与该价值取向契合。 在"股权转让合同生效+公司受通知与认可阶段"严格适用实体法解决纠纷多有不公,可借鉴《德国有限责任公司法》引入股权异议登记制度,赋予实际出资人（股权受让人）对抗登记股东债权人的权利。 【学习心得】 本文提倡坚持可归责性原则适用“商事外观主义”解决隐名股东执行异议之诉，依原则，除非第三人在同显名股东交易时未尽到一般注意义务，或者明知存在代持股协议等行为下仍完成交易，否则，该第三人应当受到外观主义原则的保护。而针对第三人与登记股东的侵权之债、不当得利之债等非合同之债，因第三人在此债的产生中并无有意扩大风险的情形，故应同样以外观主义原则对其进行保护。 02 代持股执行异议裁判的理论基础及规制路径分析 【来源】《企业经济》 2020年第39期 【作者】俞志方 杨永强，东华理工大学文法学院 广东华商(南昌)律师事务所 【摘要】目前,司法实践对于强制执行代持股权时隐名股东（实际出资人）提起执行异议之诉能否对抗显名股东债权人的问题产生分歧,呈现同案不同判的现象。由于立法的空白,法官主要依靠现有的理论来处理,拥有较大的自由裁量权。 法院审理此类案件的争议主要集中于是否肯定外观主义理论的运用:肯定者认为,根据外观主义,应当驳回实际出资人的执行异议,以维护商事交易的安全性;否定者认为,债权人与名义股东之间并没有交易关系,该债权人不属于外观主义中"第三人"的范畴,应当肯定实际出资人的主张,以体现执行程序的公正性。通过分析外观主义与案外人执行异议之诉的价值理念,衡量之下应当肯定外观主义的运用。 鉴于此,法院在审理代持股执行异议纠纷时,应当明确提起异议之诉的案外人适格主体地位,对《公司法》第32条第3款中的"第三人"涵盖非交易债权人的解释,契合商法基于保护交易安全、促进交易便捷立法宗旨,平衡个人本位与社会本位,以实现公正合理的裁判。 【学习心得】 本文认为完善隐名股东执行异议之诉纠纷的裁判逻辑，可从以下三方面予以导正：（一）隐名股东应具备股东资格。隐名股东要先通过法定程序得以显名化成为公司股东，从而以其享有争议股权公司股东资格而直接提出案外人执行异议。（二）“第三人包括债权人”符合法律解释方法的要求。肯定非交易债权人属于该第三人范围能够做到法律条文之间相互协调，符合体系解释要求。（三）注重平衡个人本位与社会本位。在审判中原则上运用外观主义维护非交易债权人的利益以及公司登记机关的公信力，但在非善意的第三人以及内部关系等明显不公平或严重损害实际出资人利益的情形下不得运用。 本文主张法院在审理此类案件时应注重保护个人利益与实现社会效益相结合，以运用外观主义为原则，优先保护善意第三人的信赖利益，统一裁判标准，实现同案同判，提高司法公信力。 03 隐名股东执行异议之诉中外观主义的审慎适用探析 【来源】《西部学刊》2022年第11期 【作者】曾宗，广西大学法学院 【摘要】隐名股东能否阻却债权人对显名股东名下代持股权的强制执行分歧较大，实务中真实权利与“信赖利益”成对抗格局。采用“复合解释方法”将《公司法》第三十二条第三款中的“第三人”缩小解释为“与显名股东进行股权交易并已实际取得股权的第三人”,并认为债权人因失察股权代持情形具有过错，应承担相应责任。 外观主义现存的三大风险：使“执行异议之诉”救济案外人权利制度目的落空、对隐名股东权益保护失衡、与“同案同判”精神相悖。在此基础上，一是要将外观主义限缩适用于“完全隐名股东”,二是要提高债权人“合理信赖”判定标准，三是要秉持“穿透式”审判思维方式，注重保护真实权利人。 【学习心得】 隐名股东执行异议之诉中的争议焦点是: 为探究隐名股东财产权与第三人以强制执行方式取得显名股东名下代持的股权何者应当优先保护的问题，从法律适用的探讨出发，将《公司法》第三十二条第三款中的“第三人”限制为与显名股东进行股权交易并已实际取得股权的第三人。同时，司法解释肯定了代持协议的合法性，使得第三人在与显名股东交易时承担了一定的审查义务，也使法官得以在司法裁判时认定第三人“过错”与否提供了依据。
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