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广州市真功夫餐饮管理有限公司于2008年8月13日提出争议商标“真功夫及图”的注册申请，2010年9月28日获准注册，核定使用在第43类“餐厅”等商品和服务上，商标专用权期限至2030年9月27日。李小龙文化信息咨询（上海）有限责任公司于2021年09月10日对第6895149号“真功夫及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，商标局于2022年08月25日作出争议商标无效的裁定。其他系列相同的无效申请所适用法律和处理结果与此案基本一致。商标局适用2001年《商标法》第十条第一款第（七）项认定，争议商标与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，但争议商标自身不含有会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的要素，不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的有其他不良影响的标志。该事件不仅跨越《商标法》的修改，牵涉新旧条款的适用，而且与侵权肖像等在先权导致商标无效的业内普遍认知相悖。申请人提出的“特定关联”“来源产生混淆误认”的理由与2001年版《商标法》第10条第7项“夸大宣传并带有欺骗性”之间是否等同，在先权与不良影响是何关系，诸如此类的表象问题，本质上指向的是绝对无效和相对无效理由之间的逻辑关系、示例性规定的普遍化等实质性问题。本文以“真功夫及图”商标无效案为样本，力图明晰和厘清商标无效的理由，为应对姓名商标提出几点启示。在民事法学上，姓名与肖像分别是姓名权与肖像权的客体，其皆以文字符号或图形的方式标示权利人的身份或形象，权利人对此符号表征的身份享有专有权，一般而言（公众人物与政治人物除外）其既可以维持姓名的真实性和肖像的身份性不变动，也可以商业性使用或许可他人使用自己的姓名和肖像。任何未经许可通过姓名和身份符号（图形）损害权利人识别性和一致性信息的行为皆为侵权。姓名和肖像的商业化权益通常被称为“商品化权”，即美国的公开权制度，强调人格的财产化收益，尤其是影视体育名人的姓名和肖像被用来推广商品，甚至用于直接投资开办各种营利性实业。譬如，Michael Jordan是Nike，Gatorade，Hanes，McDonald's和MCI的主要代言人，Nike为乔丹设计的系列签名鞋叫做“Air Jordan”。后来Nike把这条生产线从自己的厂家分出来，专门叫做“乔丹牌”，飞人乔丹在2013年的总收入达到了惊人的9000万美元。[1]在商标法学上，姓名权和肖像权等符号性识别身份的权利属于在先权利。权利人享有的在先权即可以解释为权利人优先注册为商标的商业化权利，也可以理解为权利人阻止他人将自己的姓名和肖像注册为商标的权利。从商标权的层面分析，自然人的姓名本质上为识别其姓名背后财产利益的一种未注册商标，[2]如果任由第三人予以注册，那么其结果无疑相当于抢占了姓名和肖像所识别的财产利益。因而，所申请的商标应当对他人的在先权利合理避让。李小龙不是个普通的名字，而是中国功夫的代名词。其融中西武术百家之长，创立了现代实战武道“截拳道”，成为国际武术界公认的功夫之王，被《时代》评为“20世纪影响世界100人”之一。李小龙绝不仅仅是个艺人和明星，他是一个时代的奇迹，一个世界级的流行文化现象，一种中国精神的国际代名词和中国文化象征，在世界武术史和中国武术史上，在世界电影史和中国电影史上，都留下了无比辉煌的一页。李小龙为传播中华武术、弘扬中华文化、重塑中国人国际正面形象做出了卓越的贡献。[3]他所代表的中国功夫和中国哲学，是一张闪耀着光辉的中华文化名片。为了纪念李小龙先生，佛山建有全球最大的李小龙纪念馆、香港建有李小龙事迹纪念径。这充分印证了李小龙先生作为中华文化符号的一面。如果李小龙先生作为非文化意义上的名人符号，享有商标法上的在先权利，第三人未经其或后人允许不得申请为商标，以免侵害其姓名或肖像权。在李小龙先生姓名和肖像形成商业利益的情形下，为防止第三人形成对其商业性身份的混淆或者误认，未经允许更应当禁止将其身份性符号注册为商标。如果李小龙先生作为中华武学文化的符号指称，那么任何对李小龙先生姓名和肖像等符号的使用，可能违反了2001年版及现行《商标法》第10条第8项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”规定，等同于使用传统文化代表性人物，比如李时珍、张仲景等注册为商标的行为，理应禁止。申请人申请“真功夫及图”商标无效的理由为：争议商标与李小龙存在“特定关联”，容易导致消费者“来源产生混淆误认”。关联和混淆是商标之间关系的界定，以此形容与已申请商标的关系，言下之意已将李小龙视为未注册商标之地位，以具有一定的影响的未注册标志不得通过不正当手段予以抢注之规定（商标法第32条）无效掉争议商标，或者以造成与李小龙特定联系侵害其姓名权。商标行政裁定无效的理由为：争议商标与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，已构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）所指“夸大宣传并带有欺骗性”的情形。北京市高级人民法院在“西安巨子生物基因技术股份有限公司等与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案”中认为，“带有欺骗性”是指申请商标注册的标志足以使公众对商品的特点或产地产生错误认识。[4]判断标志是否具有欺骗性，应从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的使用的商品，综合考虑标志本身或其构成要素是否具有欺骗性。参考法院的观点，我们认为“夸大宣传并带有欺骗性”应当限于不适当地对产品相关特征的描述，导致消费者或相关公众被误导或被欺骗。这可以从2021年版的《商标审理审查指南》第3.7部分“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的具体情形包括但不限于：1.商品或服务的质量、品质等特点产生误认；2.对商品的功能、用途等特点产生误认；3.对产品的原料、成分等产生误认；4.技术特点、生产工艺等误认的；... ...”得以印证。诚然，将他人的姓名与肖像注册为商标会对消费者产生一定的欺骗性，但是这与第七项规定的欺骗因素相去甚远，况且使用他人姓名与肖像与夸大宣传的场景完全不符。即便考虑到2001版《商标法》第十条第七项无“商品质量等特点产生误认的”限定性表述，也不应将夸大宣传的欺骗性等同于冒用他人姓名或肖像的误导性。就姓名商标引发的冲突争议，最高人民法院在2016年12月通过的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》设定了一系列条款予以应对。虽然依照法不溯及既往的原则，真功夫案件无法适用该司法解释，但是依据2001年修正的《商标法》审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。首先，如果争议的姓名属于政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物的，将其申请为商标可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的不良影响，或者易使公众产生两者有关联关系的联想，损害公众人物的光辉形象。该类型的人物姓名不仅仅是个人身份的识别符号，很大程度上其已经升华为中华文化的符号指称，凝聚着公众的民族情感和美好寄托，原初的姓名已经从私人领域转化为公共领域，姓名附随的私人利益也转换公共利益。为此，任何人都无权将指称公共利益的符号霸占为私人利益，即使姓名权人及其继承人也无权将其注册为商标，这也正是《商标法》第10条将其归入绝对禁止注册事由的因由。如前所述，如果李小龙先生已经成为中华武学文化的代名词和代言人，那么识别李小龙姓名和肖像的符号都不应当被注册为商标，包括其后人和继承人也概莫能外。其次，如果姓名权人主张注册商标损害了《商标法》第32条规定的在先权利的，那么司法上应当衡量在先权利诉求构成的两个要件：其一，此姓名非为第10条所指称的公众人物姓名；其二，此姓名符号指向了该自然人的身份。就姓名符号与自然人身份之间的逻辑关系，商标评审委员会先后建立了唯一对应关系标准、固定对应关系标准、稳定对应关系标准，因“唯一对应”与重名重姓的文化背景不符，“固定对应”脱离市场过于僵化，先后被扬弃，2021版的《商标审理审查指南》采纳了“稳定对应关系”标准。如果将争议的姓名商标置于市场中，相关公众认为该商标指向了姓名人，那么两者之间存在稳定对应关系，该商标侵害了自然人的姓名权。比如，商标局以易于使相关公众产生与某艺人的特定联系为由，驳回同名同姓范某冰的姓名商标申请。值得注意的是，以侵害在先权利为由异议商标无效的，受到注册后五年内期限的限制，否则注册商标取得了“永久有效性”，不能再以此理由要求无效。最后，抢注他人的姓名或肖像可能构成“恶意注册”，从而不受五年无效期的限制，任何时候发现都可以要求无效。就恶意注册而言，我国商标法及其相关规定示例了几种情形：第一，不以使用为目的；第二，被委托人或代理人抢注委托人或被代理人的商标；第三，抢注特定关系人的商标；第四，提供虚假资料，骗取注册；第五，损害公共利益，不当占用公共资源。譬如，因多拉玛（上海）生物科技有限公司因恶意申请“红婵”商标注册的行为，被上海市松江区市场监督管理局罚款5000元。[5]利用他人的姓名或肖像商业化，应当取得姓名人的书面同意，未经同意的，主观上存在恶意利用他人姓名的过错，即便通过虚假资料取得注册，任何时候被发现，都应当予以无效。因为我国商标法并未明确禁止将姓名注册为商标，或者认定不具有固有显著性不予注册，所以利用知名或公众人物的姓名或肖像产生的溢出效应，抢注姓名商标的行为较为普遍。对此，相关人应当在遵从《商标法》及其相关规定的条件下，从几个方面规范申请行为。其一，原则上不使用姓名或肖像注册为商标，虽然知名人物具有正面的溢出效应，但是其负面、污点和翻车的行为，必定延及商标建立的品牌形象，损害商标的市场声誉。其二，虽然使用他人姓名侥幸注册成功，但是五年内易于被无效。如果未经姓名人授权，易于被认定为采用欺骗手段恶意注册，任何时候商标都面临被无效的风险。其三，政治、经济、文化等领域内具有文化指称意义的姓名不得注册和使用为商标，公众人物姓名代表公共利益，划入公共领域的范畴，任何人都不得予以商标化。其四，商标是诚实经营者的标签，形成市场声誉是商标对勤恳经营者的奖励。以市场使用为指导原则，真实设计、获权和运营商标，才是商标权赋能的正道。【1】退役11载乔丹仍生财有道 去年收入秒杀詹皇科比．搜狐体育，访问日期2022-11-01。【2】马一德：《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》，《中国法学》2018年第4期。【3】郝刚：《一代宗师李小龙》，《中华武术》2020年第12期。【4】“西安巨子生物基因技术股份有限公司等与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院（2021）京行终872号。【5】参见上海市松江区市场监督管理局行政处罚决定书（沪市蓝松处〔2022〕272022000358号）。作者：李士林 黄诚
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