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作者：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 来源：“韩骁律师”公众号 第一千二百零八条 机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。 从道路交通发展史看,人类社会经历了三个时代,即步行时代、马车时代和汽车时代。其中,马车时代长达四千年之久,大约始于公元前二干年,迄于十九世纪末。1886年德国人研制出第一辆内燃机汽车,标志人类社会进入汽车时代。由于汽车的广泛使用,极大地提高了交通运输能力,促进了现代化市场经济的发展，增进了人类的福利。 汽车的发明和广泛使用，不仅给人类带来利益，同时也带来祸害。伴随汽车时代而来的道路交通事故，给人类的生命、身体、健康和财产造成极其严重的危害，成为现代民法一种新型侵权行为类型。道路交通事故的损害赔偿,如果拘守一般侵权行为的过错责任原则,将严重不利于受害人,并违背社会公平正义观念。因此，从二十世纪开始以来，各国相继制定特别法，对交通事故致损案型适用无过锚责任原则(即严格责任原则)。（注36） 对道路交通事故的损害赔偿采无过错责任原则,其理论根据是: (一)认为交通事故是伴随汽车运行，在一定程度上必然要发生的特殊危险,如果拘守过错责任原则,只在加害人有过错时才承担赔偿责任,并且须受害人对加害人具有过错负担举证责任，则于受害人严重不利、受害人将难于获得赔偿;使汽车所有人承担无过错责任,则汽车所有人可以将赔偿支出计入成本、提高收费或者通过贵任保险,转嫁给消费者或社会分担。(二)道路交通募故作为一种特殊危险,唯有汽车所有人和驾驶人可能预防和减少其发生,采无过错责任原则,可以间接加重汽车所有人和驾驶人一方的注意义务,有利于防止和减少事故发生。(三)汽车所有人是汽车运行利益的获得者，依民法报偿理论,由所有人承担损害赔偿责任,符合社会道德观念。 中国之进入汽车时代比各国晚。据记载，最早的两辆汽车是在1901年由美国海运到上海的。半封建半殖民地的中国,外受帝国主义列强的侵略压迫,内则官场腐败、政治黑暗,经济落后,没有自己的汽车制造业。1949年全国仅有汽车50900辆,与当时人口之比是9000人/辆。而当时美国已达3人/辆,法国已达16人/辆,瑞士已达22人/辆,西德已达39人/辆。1955年,日本也达到55人/辆。中华人民共和国在建立自己的汽车制造工业之后,社会保有汽车总数急剧增长,至1980年达到1782925辆,与人口之比为560人/辆。改革开放后,我国汽车制造和交通运输事业有了飞速发展,1989年社会汽车保有量为 5113204辆,如果加上摩托车数,则为13185335辆,达到83人/辆。应该说,此时中国才真正进入汽车时代。 同其他国家一样,道路交通事故亦已成为我国严重的社会问题。1987年社会保有汽车总数为4080689辆,发生交通事故298147件,死亡人数为53439人,受伤人数为18739人,财产损失总额为27938万元.。八十年代，道路交通事故已成为全社会关注的社会问题。 1986年颁布的民法通则第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放 射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”其中所谓高速运输工具造成他人损害，即道路交通事故。因此,这一条文是我国人民法院受理并裁判道路交通事故损害赔偿案件的法律依据。 民法通则是在前法制委员会民法起草小组的民法典草案第四稿基础上制定的。但在民法典草案第四稿上，高度危险作业致损和交通事故致损分别规定为两个条文。（注37）民法通则第123条,系以草案第432条的规定为基础，只是在列举的高度危险作业种类中添加上'高速运输工具'六字，将交通事故责任作为高度危险责任的的一种亚类型。民法通则第一百二十三条仅明确了交通事故责任适用无过错责任，及以受害人故意为法定免责事由，交通事故责任案件可能涉及的许多问题尚缺乏裁判依据。 2003年制定《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）。（注38）其立法目的是，“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”（第1条）。该法属于行政法律，但其第七十六条、第七十七条，却属于民事法律性质，值得注意。 《道交法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”该第七十六条，将交通事故责任从高度危险责任中分离出来，作为一种适用无过错责任原则的特别侵权行为类型加以规定，明确规定在肇事机动车投保第三者责任保险（强制保险和商业保险）情形的赔偿顺序，维持以受害人故意为唯一免责事由，并明文规定可以适用过失相抵规则。该法还参考借鉴新西兰的立法经验，创设“交通事故社会救助基金制度”，规定“未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的案型，“由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿”。这就为法庭裁判交通事故责任案型，提供了基本的裁判规则。 2009年制定侵权责任法，采一般规定加类型化的立法模式，将交通事故致人损害作为无过错责任的特别类型加以规定，以“机动车交通事故责任”为章名（第6章），共6个条文（第48条至第53条）。其第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”显而易见，侵权责任法第四十八条为指引性条文，法庭裁判交通事故致损案型的法律依据（请求权基础）是《道交法》第七十六条；侵权责任法其余条文（第49条至第53条），只是《道交法》第七十六条的补充规定。从逻辑关系看，《道交法》第七十六条属于一般法，侵权责任法第6章（第49条至第53条）属于特别法。编纂民法典侵权责任编，维持了以《道交法》第七十六条，作为法庭裁判机动车交通事故致损案型的法律依据（请求权基础）的立法体例（逻辑关系）。请特别注意。 一、本条性质和适用 本条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。”条文以原法第四十八条规定为基础，唯一修改是在“道路交通安全法”后增加“律和本法”四字。按照“道路交通安全法”与本章的逻辑关系，其中的“和”（相当于and）字，应当理解为“或者”（相当于or）。质言之，《道交法》第七十六条为裁判交通事故致损案型的裁判规范（请求权基础），本章（第1209条至第1217条）属于《道交法》第七十六条的补充性规定（特别法）。在法律适用上，按照特别法优先适用原则（第11条），凡案件事实本章（第1209条至第1217条）有规定的，应当优先适用本章（第1209条至第1217条）的有关规定；本章（第1209条至第1217条）未有规定的，应当适用《道交法》第七十六条的规定。 二、什么是机动车？ “机动车”与“非非机动车”，是关于（动产）“车辆”的基本划分。在物权法，机动车属于特别动产，其转让、抵押适用登记对抗主义；非机动车属于一般动产，其转让、质押适用交付生效主义。因“机动车”与“非机动车”，其运行速度、对他人的危险性差别悬殊，在发生交通事故致人损害情形，适用不同的归责原则。机动车交通事故致损适用无过错责任原则，非机动车致损适用过错责任原则。机动车与飞机动车的划分，应先决定“机动车”，凡不属于“机动车”的车辆均属于“非机动车”。 按照《道交法》第一百一十九条的规定，所谓“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。所谓“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。 《道路交通管理条例》（已失效）第三条规定，所谓“机动车”，“是指各种汽车、电车、电瓶车、摩托车、拖拉机、轮式专用机械车”。其中，各种汽车，包括轿车、吉普车、卡车、装载车、公共汽车、出租车，不论燃油驱动或者电力驱动；电车，指无轨电车，不包括有轨电车、电动自行车；轮式专用机械车，包括用于房屋建筑、筑路架桥、隧道开掘、矿山开采的各种轮式专用机械车。顺便指出，其中的汽车、电车、电瓶车、摩托车属于交通运输工具，拖拉机虽属于农业生产工具，也可以用于运输，但各种轮式专用机械车并不用于运输，它们被归入“机动车”，只是因为须在道路上行驶。 三、道路交通事故 道路交通事故，简称交通事故。（注39）（一）必须是机动车交通事故。所谓“事故”，指造成他人人身、财产损害的意外事件。交通事故，必须是机动车行驶中造成他人人身、财产损害的意外事件。非机动车行驶中造成他人人身财产损害的意外事件，不属于本法调整范围。质言之，本法所谓交通事故，限于机动车交通事故。（二）必须是发生在公共道路和公共场所的机动车交通事故。（注40）所谓公共道路,包括公路、城镇街道和胡同(里巷)。其中，公路，以对车辆时速限制分为高速公路与一般公路；以产权归属分为国道、省道、县道。乡村可供机动车通行的便道、机耕道，通向单位、住宅小区或其内部停车场的叉道，以及单位、住宅小区内部有公共使用性质的通道，亦属于公共道路。但单位、住宅小区内部不具有公共使用性质的通道不属于公共道路。所谓公共场所,指公有公用的场所，包括车站、码头、广场、公共停车场等可供车辆通行和停放的场所，住宅小区、单位内部（地面或者地下）停车场不包括在内。（三）必须是机动车在道路运行中所发生的事故。所谓运行,指机动车处在运动状态,包括起动、行驶、转弯和倒车等。机动车在静止状态所发生的事故,如公共电汽车到站停稳后,乘客上下车所发生的事故,或非机动车与正确停放的机动车相碰撞的事故，均不属本法所谓交通事故。但运行机动车碰撞处于静止状态（正确停放）的机动车的事故，属于交通事故。 四、交通事故责任人 交通事故责任人，一般是机动车所有人。在所有人与驾驶人非同一人情形,应由机动车所有人对受害人承担损害赔偿责任。此种情形，机动车所有人承担损害赔偿责任，属于使用人责任。车辆所有人承担责任、向受害人支付赔偿金之后，可以依法向驾驶人追偿，但必须以驾驶人对于事故之发生有故意或重大过失为限（第1191条、第1192条）。机动车所有人承担赔偿责任的根据，是运行支配与运行利益归属的法理，亦即所谓报偿理论和危险控制理论。 车辆所有人因种种原因丧失运行支配及运行利益时，车辆所有人将不承担责任，而由运行支配与运行利益的实际归属者承担责任。（一）借用或出租。所有人将机动车出借或出租给他人使用，一般应由借用人或租用人承担责任。但借用人或租用人是所有人的雇员、职工和家庭成员的情形，仍应由所有人承担贵任;如果借用人或租用人不具备使用、驾驶车辆的资格和技能,则应由所有人与借用人或租用人连带承担赔偿贲任。（二）机动车实际交由他人使用、管理。所有人将车辆交给他人使用、管理情形,如果所有人已丧失运行支配及运行利益,则应由实质上享有使用权、管理权的人承担责任。例如用分期付款方式、融资租赁方式购买机动车，在价款全部付清前购买人（承租人）未取得机动车所有权，但仍应由购买人（承租人）承担责任。委托他人维修、保管、运输中的车辆,在维修、保管、运输期间发生事故,应由修理人、保管人、承运人承担责任。（三）擅自使用他人机动车。单位职工、雇员、家庭成员未经所有人同意擅自使用车辆所发生的事故，仍应由所有人承担责任。上述人员以外的人擅自使用的场合，由擅自使用人承担责任，如果所有人对车辆之保管未尽应有注意，则应由车辆所有人与擅自使用人连带承担责任。（四）盗窃、抢劫机动车，被盗车辆所发生的事故，车辆所有人不承担责任。 五、交通事故责任的受害人 按照民法原理，侵权行为造成他人损害的，由侵权人（行为人）对该遭受损害之“他人”承担赔偿责任。本法明文表述为“侵害他人民事权益”（第1164条、第1165条）。依反对解释，侵害行为人自身或者行为人一方的民事权益，不成立侵权责任。换言之，侵权责任法上的受害人，须非行为人自身、非属于行为人一方。此即所谓受害人的“他人性”问题。 受害人的“他人性”问题，在交通事故责任尤为重要。《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《强制保险条例》）第三条规定，“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”可见，交通事故责任的受害人，必须是“本车人员、被保险人”之外的人。反言之，“本车人员、被保险人”遭受人身、财产损害，不属于交通事故责任的受害人范围，不得依据本条规定向（本车）保险人请求赔偿。 补充一点，《强制保险条例》所谓“本车人员”，包括肇事机动车乘客和驾驶人；所谓“被保险人”，亦即（肇事机动车）强制保险的投保人（机动车所有人）。但按照最高法院司法解释，于投保人（所有人）委托他人驾驶机动车情形，该机动车发生交通事故造成不在该机动车内（不属于“本车人员”）的投保人人身损害，该投保人亦属于交通事故的受害人，有权请求强制保险人承担赔偿责任。 值得注意的是，本条（及本章）未如其他条文（如第1164条、第1165条）明文规定“造成他人损害”，而代之以“造成损害”（如第1209条、第1210条、第1211条），理由何在？答案是，因为第一千二百一十七条规定“好意同乘”规则，将本属于“本车人员”的“无偿搭乘人”纳入“受害人”范围，突破了受害人的“他人性”限制。（注41） 根据《强制保险条例》及裁判实践，本法交通事故责任的受害人范围是：（一）机动车（一辆或多辆）发生交通事故造成行人、非机动车损害情形，遭受损害的行人、非机动车驾驶人、非机动车乘客属于“受害人”，有权请求肇事机动车强制保险人承担赔偿责任；（二）投保人委托他人驾驶机动车发生交通事故造成不属于“本车人员”的投保人损害情形，该投保人属于“受害人”，有权请求其强制保险人承担赔偿责任；（三）数机动车发生交通事故造成车内人员损害情形，甲车内受伤人员（乘客、驾驶人）不属于甲肇事机动车的“受害人”、无权请求甲机动车的强制保险人承担赔偿责任；但属于其他肇事机动车（乙车、丙车）的“受害人”，有权请求其他肇事机动车（乙车、丙车）的强制保险人承担赔偿责任；（四）机动车发生交通事故造成本车无偿搭乘人损害情形，该无偿搭乘人属于“受害人”，有权请求该肇事机动车的强制保险人承担赔偿责任。 六、赔偿范围 交通事故责任的赔偿范围，按照《道交法》第七十六条的规定，包括机动车发生交通事故造成受害人的“人身伤亡、财产损失”。按照司法解释，该法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的“生命权、身体权、健康权等人身权益所造成的损害”，包括本法第一千一百七十九条和第一千一百八十三条规定的各项损害。 本法第一千一百七十九条是关于侵害他人人身权益损害的赔偿项目的规定。按照该条规定，应当“赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”（见第1197条解读）第一千一百八十三条是关于精神损害赔偿的规定。按照该条规定，“侵害自然人人身权益造成严重精神损害”，“或者因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的”受害人有权请求“精神损害赔偿”。（见对第1183条解读）（注42） 按照司法解释，该法第七十六条规定的“财产损失”，“是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”此所谓“财产损失”，包括：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。 七、直接请求权 如前所述 《道交法》第七十六条为法庭审理交通事故致损案型的裁判规范（请求权基础）。按照民法原理，交通事故责任人与受害人之间是侵权之债，投保人与保险人之间是合同之债。根据合同相对性原则（第465条2款），保险合同仅拘束投保人与保险人，不能拘束保险人与受害人；同理，侵权之债仅拘束责任人（加害人）与受害人，不能拘束保险人与受害人。因此，肇事机动车投保强制保险情形，须待责任人（投保人）对受害人承担侵权责任、支付赔偿金之后，保险人才对投保人（责任人）履行保险金赔付义务。考虑到交通事故致损案件的特殊性，须在第一时间抢救受伤人员，而此时责任人尚未确定，为解决抢救费用的及时支付，《道交法》突破合同相对性原则、创设受害人对保险人的直接请求权制度。该法第七十六条第一句规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。此直接请求权制度，成为合同相对性原则之一项例外规则。（注43） 值得注意的是，《道交法》仅规定受害人对于强制保险人的直接请求权。故裁判实务中，法庭可依职权将肇事机动车的强制保险人列为共同被告；不得依职权将商业险保险人列为共同被告。将商业险保险人列为共同被告，须依当事人（原告、被告）的请求。（注44） 八、保险人赔付后的不足部分（赔偿金额） 其一，机动车之间发生交通事故 《道交法》第七十六条第二句规定，“不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。” 请特别注意，所谓“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”，是关于承担责任份额的规定，并非关于承担责任方式的规定。本法关于承担责任的方式，有单独责任、连带责任与按份责任。侵权行为人为一人，属于单独责任；侵权行为人（或应对他人行为或者危险物致损负责的人）为数人，构成主观共同侵权行为（第1170条）或者客观共同侵权行为（第1171条）的，数责任人承担连带责任；不构成共同侵权行为（俗称“多因一果”），数责任人承担按份责任（第1172条）。 最高人民法院交通事故司法解释第十条规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照民法典第一千一百七十条、第一千一百七十一条、第一千一百七十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。 《道交法》第七十六条第二句之（一）所谓“机动车之间发生交通事故”，即司法解释所谓“多辆机动车发生交通事故”，其肇事机动车为多数（二辆以上），各机动车驾驶人并无意思联络，应当构成客观共同侵权行为，依法应当由各机动车所有人对受害人承担连带责任（第1171条）。按照总则编第一百七十八条关于连带责任的规定，受害人有权请求部分或者全部连带责任人承担赔偿责任。故法庭仅判决各肇事机动车所有人（或使用人）对受害人承担连带赔偿责任，而无须确定各自应负担的责任（赔偿金）份额。 实际承担赔偿责任超过自己应负担份额的肇事机动车所有人（使用人），有权依据总则编第一百七十八条第二款的规定，对其他肇事机动车所有人（使用人）另案提起追偿权行使之诉，审理追偿权诉讼的法庭应当依据《道交法》第七十六条第二句之（一）的规定确定原被告各自的责任份额，自不待言 其二，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故 《道交法》第七十六条第二句之（二）：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《道交法》第七十六条的此项规定，涉及三个问题：一是交通事故责任的归责原则；二是交通事故责任是否适用过失相抵规则即如何适用过失相抵规则；三是交通事故责任的法定免责事由。 如何理解无过错责任原则？本书前已述及，现代民法所谓无过错责任，并非对于没有过错的人追究侵权责任，而是免除受害人证明加害人具有过错的举证责任负担。交通事故责任之适用无过错责任，即其典型：要求交通事故的受害人（行人、非机动车驾驶人）举证证明肇事机动车驾驶人具有过错，几乎根本不可能；更不用说交通事故造成受害人（行人、非机动车驾驶人）死亡情形“死人不能说话”，死者不可能举证证明肇事机动车驾驶人“有过错”、不可能举证证明自己对于机动车事故的发生“无过错”。肇事机动车方面主张“死者”的过错导致机动车交通事故的发生，“死者”及其近亲属毫无自辩的可能。故无过错责任，仅以加害行为、损害事实、因果关系为构成要件，本法关于无过错责任的规定（第1202条、第1229条、第1236条、第1252条），莫不如此。《道交法》第七十六条关于“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”的规定，增加“非机动车驾驶人、行人没有过错”要件，违背无过错责任的本质及本法关于无过错责任原则的规定；不仅如此，使法庭判决被告承担无过错责任须先认定原告“没有过错”，导致事实认定和法律适用的复杂化！建议采目的解释方法，解释为，机动车与非机动车、行人发生交通事故造成非机动车驾驶人、行人损害案型，机动车所有人、使用人承担无过错责任，不以“非机动车驾驶人、行人没有过错”为要件。 九、关于过失相抵规则的适用 （一）适用过失相抵规则的理由 本法关于特别侵权行为类型是否适用过失相抵规则无明文规定。按照社会生活经验，产品缺陷致损、高度危险责任、环境污染案型难有适用过失相抵规则的余地。民法通则实施以来的裁判实践，认可交通事故致行人、非机动车驾驶人受害案型适用适用过失相抵规则。《道路安全法》第七十六设有明文，其第二句规定“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。按照该条文，过失相抵规则仅可适用于机动车与非机动车、行人发生交通事故案型，不能适用于机动车与机动车发生交通事故案型。 如前所述，机动车发生交通事故致损，是机动车高速运行所伴随的风险，如影之随形。民法依运行利益归属和危险控制法理，使机动车所有人、使用人对受害人承担赔偿责任。考虑到社会生活中确有部分机动车事故与非机动车驾驶人、行人的不当行为（如非机动车与机动车抢道、行人突然横穿）有关，适用过失相抵规则、减轻机动车一方的赔偿责任，实质是使有过错的受害人（非机动车驾驶人、行人）承担部分损害后果，可以起到警示、促使非机动车驾驶人、行人遵守交通规则、减少交通事故发生的效果。这是对机动车与非机动车、行人发生的交通事故案型适用过失相抵规则的唯一理由。 （二）限制过失相抵规则适用的理由 过失相抵规则的本质和功能，在于授权法庭行使自由裁量权,调整原被告双方利益关系，以实现双方利益关系的平衡。但须特别注意，机动车一方与非机动车驾驶人、行人之间的利害关系，是不存在近代民法所设想的“平等性、互换性”的、严重失衡的关系。机动车驾驶人身处机动车钢铁外壳之中并受各种安全机制的保护，而非机动车驾驶人、行人却毫无保护措施、其生命、肉体暴露于伴随机动车运行的高度危险之中；非机动车驾驶人、行人的任何过失（如驶入快车道、突然横穿）都可能使其自身付出肢体残缺乃至丧失生命（死亡）的惨重代价，而机动车使用人一方的轻微过失（看手机、一时走神），也都可能使非机动车驾驶人、行人因此付出死亡、肢体残缺的惨重代价。机动车所有人、使用人享受机动车高速运行的利益，却让非机动车驾驶人、行人承担机动车高速运行的危险。机动车与非机动车、行人发生交通事故，非机动车、行人一方丧失生命、身体、健康权益，机动车一方（被判决承担赔偿责任）所丧失的仅是经济利益！更何况，机动车一方预先已经通过价格机制、保险机制将此经济利益损失转嫁给消费者和社会了！一言以蔽之，肇事机动车一方与交通事故受害人（非机动车驾驶人、行人）的利害关系，实质是自然人的生命、身体、健康权益与企业、个人经济利益的“权益冲突”！是“生存利益”与经济利益的冲突！ 有鉴于此，中国民事立法强调对自然人生命、身体、健康权益的保护，优先于对企业、个人经济利益的保护，秉持生存利益高于经济利益的民法思想，要求处理机动车与非机动车、行人发生的交通事故责任案件，对机动车一方的过错与受害人（非机动车驾驶人、行人）一方的过错，绝对不能等量齐观，并进而要求对过失相抵规则的适用予以限制。 请特别注意，此项民法思想已经体现在《道交法》第七十六条关于适用过失相抵规则的条文表述中了。请看第二句条文“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。请特别注意，立法者没有说“根据过错程度相应减轻”，而说成“根据过错程度适当减轻”！显而易见。“相应减轻”与“适当减轻”其立法者意思悬殊。 先说“相应”。“相应”一词，其意思是“相符合”“、相适应”、“相契合”，是指两个事物相互符合、相互适应、相互契合的关系。例如成语“两心相应”、“首尾相应”。本法规定的相应关系，大多数是责任与过错的相应关系，例如“相应的责任”（第157条、第592条、第793条、第169条、第1189条、第1191条、第1193条、），要求“责任”的轻重与“过错”的轻重，相互对应、相互适应。也有责任与原因力（作用力）的相应关系，（第177条、第1172条），要求“责任”的轻重与“原因力（作用力）”大小，相对应、相适应。法律所谓“相应的责任”，属于授权法庭予以补充的不确定概念，其特征是：立法者在授权法庭决定责任之轻重（赔偿金数额）的同时，给定一个供法庭作决定的基准，即“过错”（或者“原因力”），并要求法庭所决定的“责任（赔偿金）数额”，与“过错”相应。可见，此种“授权”实际上是让法庭按照给定的标准作决定，法庭并无任何裁量自由。 再说“适当”。“适当”一词的意思是，“合适”、“恰当”。适当，不是两个事物之间的相互关系，而是某事物与周遭环境、相关事物、关系乃至社会观念的关系。例如法定关于“适当补偿”的规定（第53条、第181条、第182条、第183条、弟79条、第118条、第1190条），立法者授权法庭决定“补偿（金）”数额，却没有给法庭任何一个据以作决定的“基准”。“相应责任”、“适当补偿”，虽然都属于不确定概念，但“相应责任”毕竟有一个给定的基准；“适当补偿”没有这样的给定基准，立法者只是给法庭指出一个“方向”，即法庭决定的“补偿金”数额应该“适当”。 民法解释学上，“适当补偿”、“适当减轻”这样的规定，被称为“白地委任”、“空白委任”，实质是授予法庭“自由裁量权”。法庭通过自由裁量权之行使，决定法庭自认为是“适当”的“补偿金”数额、“减轻（赔偿金）”的数额，即可。当然，法庭行使自由裁量权、决定“补偿金”数额或者“减轻的（赔偿金）”数额时，不能是随意的、轻率的、恣意的，应当根据案件事实（包括损害事实的严重性、受害人有无过错及严重程度），考量当事人双方的经济地位、经济资力、上级法院及本院此前裁判类似案件的经验、案件的社会影响、社会公平正义观念等等因素，最后决定一个法庭自认为是“适当的”数额。 （三）过失相抵规则的前提条件 过失相抵规则形式上的法理依据是公平原则和自己责任原则，实质上是以近代民法关于民事主体“平等性和互换性”的判断为前提条件。鉴于当事人之间的关系具有“平等性和互换性”，在甲侵害乙的侵权案件中，如因受害人乙自己的过失助长了损害结果的发生和扩大，则按照公平原则的要求，适用过失相抵规则相应减轻甲对受害人乙所承担的赔偿责任；将来发生乙侵害甲的侵权案件，如因受害人甲对于损害的发生或者扩大有过失，按照公平原则的要求，同样适用过失相抵规则，相应减轻侵权人乙对受害人甲应承担的赔偿责任。鉴于民事主体之间具有平等性和互换性，过失相抵规则的适用当然符合社会正义。如前所述，在高度发达的现代化市场经济条件下，近代民法所谓“平等性和互换性”对于许多案型来说并不存在，如消费者与企业之间、劳动者与企业主之间，既不平等也不互换。机动车与非机动车和行人发生的交通事故案型，侵权人（及其保险公司）与受害人（非机动车驾驶人和行人）之间不存在所谓“平等性、互换性”，前已述及，属于严重失衡的利害关系、自然人生命（生存）利益与企业、个人经济利益之间的冲突关系。出于警示、促使非机动车驾驶人和行人遵守交通规则、减少交通事故发生的政策目的，保留了过失相抵规则对于机动车交通事故致非机动车、行人损害案型的适用，同时鉴于机动车交通事故致非机动车驾驶人、行人损害案件的特殊性，对过失相抵规则的适用加以限制。法律条文不采“根据过错程度相应减轻”的习惯表述，代之以“根据过错程度适当减轻”的表述，以体现限制过失相抵规则适用的立法者意思。 （四）限制过失相抵规则适用符合民法发展趋势 值得注意的是，《道交法》限制过失相抵规则适用的立法思想，符合民法立法和裁判实践发展的趋势。例如，法国在20世纪六十年代，由于过失相抵规则的广泛运用，受害人一方的“过失'成为减少赔偿金的共同原因，从而导致裁判的不一致和不公正。在Desmares一案的判决中，最高上诉法院再次表述了有利于受害人的见解；受害人“过失”不具有不可预见和不可避免的性质,因而不得作为减轻加害人责任的理由。这一判决的效力在于,从适用民法典第1384条的诉讼中排除了“过失相抵'规则的适用。由于Desmares案判决是由最高上诉法院第二民事庭作出的，不具有Jand'heur案判决那样的效力 (后者是由最高法院全体法官会议作出的判决),因而某些下级法院拒绝遵循。此外,在以刑事附带民事提起的赔偿诉讼中，因适用民法典第1382条规定的过错责任原则，'过失相抵”规则依然有效。这就导致审判实践出现更大的混乱。例如在Derguini一案中，死者是一个五岁女孩（完全不可能明白交通危险）。死者父母依刑事附带民事提起的赔偿请求，因适用过失相抵规则被减额50%。但在Desmares一案中,受害人是成年人应完全明白横穿公路的危险,却得到全额赔偿。为了消除这种不公正和不统一，法国议会于1985年7月5日通过《改善道路交通事故受害人地位并加速赔偿程序法》。按照该法，(一)不可抗力事件和第三人行为不得作为免责理由;(二)如果受害人是行人和骑自行车人,不得适用“过失相抵'规则;(三)唯一免责事由是,受害人犯了'不可原谅的过错并构成事故唯一原因”.但如受害人16岁未满或在70岁以上，或者是残疾程度在80%以上的残疾人，即使属于“不可原谅的过错并构成事故唯一原因”,也应获得全额赔偿,除非受害人是故意寻求伤害(自杀)。 日本民法对侵权行为受害人的过失相抵规则，规定在第722条。该条第2款规定，受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。日本机动车交通事故裁判实务，创立优者危险负担原则决定过失相抵基本比例的法理。所谓“优者危险负担原则”，即使物理上危险性较大者或回避能力较差者,负担较重的危险责任。如人与机动车相较,则机动车为优者;汽车与摩托车相较,则汽车为优者;汽车与汽车相较，则重型车、大型车或速度较快者为优者。假使在不考虑优者负担原则时，双方过失程度相等（各为50%），则依优者负担原则评定过失相抵的基本比例为：行人与机动车，则行人过失比例为20%,机动车为80%;卡车（重型车）与轿车，则卡车（重型车）过失比例为60%,轿车为40%。（注45） 十、法庭如何适用过失相抵规则 （一）承保第三者责任强制保险和商业保险的保险人在保险责任限额范围内承担赔偿责任，不适用过失相抵规则。按照《道交法》第七十六条及本编第一千二百一十三条的规定，先由承保强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内对受害人承担赔偿责任；强制责任保险人赔偿后的不足部分，由承保商业险的保险人承担赔偿责任。无论强制保险或者商业保险的承保人承担赔偿责任，均不得适用过失相抵规则。理由之一，《道交法》第七十六条明文规定，仅对保险人承担赔偿责任后的不足部分，可以适用过失相抵规则；理由之二，保险人承担赔偿责任系履行保险合同上的约定义务、其已依合同约定获得对价（投保人支付保费），依合同相对性原则，保险人无权主张投保人与受害人之间侵权责任关系上的抗辩权（过失相抵规则－额）。 （二）如前所述，按照《道交法》第七十六条的规定，强制保险人、商业险保险人承担赔偿责任之后的不足部分（损害赔偿金），由侵权人对受害人承担赔偿责任，可以适用过失相抵规则。但如受害人属于12岁以下儿童、残疾人或者七十岁以上的老年人，则不得适用过失相抵规则。理由是，12岁以下儿童、残疾人或者七十岁以上的老年人，由于年龄方面的原因、身体(如聋哑、失明或肢体残缺)，在横穿道路时难于准确判断危险；且按照我国保护儿童、老年人和残疾人权益的特别法的要求，因交通事故受害的12岁以下儿童、70岁以上老人和残疾人应当获得全额损害赔偿金；对因交通事故受害的12岁以下儿童、70岁以上老人和残疾人适用过失相抵规则，违背《道交法》关于“适当减轻”的要求。 （三）受害人不属于12岁未满的儿童、残疾人或者七十岁以上老年人的交通事故案型，按照《道交法》第七十六条规定，可以适用过失相抵规则。但过失相抵规则之适用，须以被告（侵权人）主张过失相抵规则抗辩为前提，被告（侵权人）未在一审主张过失相抵规则（减轻责任）抗辩的，法庭不得依职权适用过失相抵规则； （四）受害人不属于12岁未满的儿童、残疾人或者七十岁以上的老年人，被告（侵权人）于一审主张过失相抵规则抗辩的，法庭适用适用过失相抵规则，应当依优者危险负担的原则决定过失相抵的基本比例。即在不考虑优者危险负担原则情形，法庭认定的受害人过错程度为“重大过失”（相当于交通管理部门责任认定的“主要责任”）（注46），则应当依优者危险负担原则下调一档为“一般过失”（相当于交通管理部门责任认定的“同等责任”），减轻被告赔偿责任金额的50%；如认定的受害人过错程度为“一般过失”（相当于交通管理部门责任认定的（同等责任），则应当依优者危险负担原则下调一档为“轻过失”（相当于交通管理部门责任认定的“次要责任”），据以减轻被告赔偿责任金额的20%；如法庭认定受害人的过错程度为“轻过失”（相当于交通管理部门责任认定的“次要责任”，则依优者危险负担原则下调一档为“无过失”（相当于交通管理部门责任认定的“无责任”），对被告损害赔偿金额不予减少。 （五）因豪华轿车（如宾利、凯迪拉克等）造成行人、非机动驾驶人死亡、严重残疾情形，除受害人属于故意（自杀）外，不得适用过失相抵规则。地方法院有这样的判决，豪华轿车与行人、非机动车驾驶人发生交通事故，造成受害人截去一条腿，交通管理部门责任认定为“同等责任”，法庭不适用过失相抵规则、判决被告承担全部赔偿责任。 （六）交通事故致受害人（行人、非机动车驾驶人）死亡情形，法庭认定受害人属于故意（自杀），应当格外慎重！鉴于“死者不会说话”之法谚，除有证明其自杀意图的书面证据（如遗书）外，应以认定为“重大过失”为宜。因有证明自杀意图的书面证据（遗书）认定受害人为故意（自杀），如机动车一方无过错，应当依据《道交法》第七十六条第一款末句规定，判决被告（侵权人）承担（保险人承担赔偿责任后的不足部分）赔偿金额的10%。 十一、法定免责事由 本法第一千一百七十四条规定，“损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。”这是本法规定免除侵权责任的法定事由。所谓“故意造成损害”，指意图自杀、自伤。但在机动车运行中，驾驶人负有谨慎驾驶、避免发生事故、避免损害他人人身、财产的义务。即使受害人意图自杀，驾驶人一经发现应当立即采取有效措施（如急刹车、转向）避免损害发生。故在机动车交通事故案型，不得仅以受害人故意（自杀）为免除责任的充分理由。《道路交通安全法第七十六条明确规定，（认定受害人故意（自杀）情形，“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。实际是将受害人故意（自杀）纳入过失相抵规则的适用范围。 交通事故责任的法定免责事由，规定在《道交法》第七十六条第二款：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”。所谓“故意碰撞机动车”，是指俗语所谓“碰瓷”，行为人“碰撞机动车”的目的（意图）绝非自杀、而是诈取钱财。碰瓷者的故意（意图）是从机动车一方诈取钱财，因此“碰撞机动车”（车身），而意图自杀的人是扑向车轮之下。虽同属于故意行为，但行为目的全然不同。考虑到机动车事故的特殊性，《道交法》对“碰瓷”与“自杀”严格区别，将故意自杀行为归入过失相抵规则适用范围（《道交法》第76条第1款末句），而将“故意碰撞机动车”（所谓“碰瓷”）规定为交通事故责任唯一法定免责事由，值得肯定。 从行为人目的论，碰瓷与故意寻求自杀似乎泾渭分明，但在实际发生机动车造成行人伤害的案型，判断行为人究竟属于碰瓷（咋取钱财）或者故意寻求自杀，也往往难于判断。《道交法》第七十六条第二款明定“行为人故意碰撞机动车”（碰瓷），机动车一方不承担责任，立法目的是惩罚、吓阻碰瓷诈财行为。法庭在认定受害人为“故意碰撞机动车”（碰瓷）时，应当格外慎重、严格掌握！否则，易于伤及无辜、使无辜遭受机动车事故损害的受害人再次遭受裁判不公的戕害！更有诱发恶德驾驶人借口受害人“碰瓷”故意将其碰撞致死之虞！故本书建议，对于疑似“碰瓷”造成死亡、严重残疾的受害人，以按照“重大过失”适用过失相抵规则为宜！质言之，唯对于“故意碰撞机动车”（碰瓷）未致其死亡、残疾的行为人，可以根据《道交法》第七十六条第二款规定，免除机动车一方的赔偿责任。 第一千二百一十六条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。 本条第一句规定肇事机动车驾驶人逃逸情形，“该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿”。实际是重审第一千二百一十三条关于“先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定。毋庸赘述。本条的重点在第二句和第三句。 如前所述，机动车已经成为当今社会主要交通工具，在给人类带来交通、出行极大便利的同时，亦导致严重弊害，即机动车交通事故致损已成为严重威胁人民群众生命财产安全的重要侵权行为类型。（注47）单靠民法侵权行为制度已经不足以充分保障受害人获得法律救济，发达国家的共同经验是在进一步完善民法侵权行为制度基础上，再辅之以强制责任保险（及商业保险）制度以及社会保障（社会救助）制度。2003年制定《道交法》，第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。”（注48）同法第七十五条规定，“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救”，“抢救费用”超过机动车第三者责任强制保险责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者机动车肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。 本条第二句规定，“机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。”此项规定，与《道交法》第七十五条的规定一致。可以看出，以社会救助基金补充强制保险之不足的立法者意思。 考虑到现今机动车交通事故损害赔偿存在的严重社会问题是，许多依法应当承担损害赔偿责任的责任人没有赔偿能力，致受害人不能获得赔偿或者不能获得足额赔偿。且不说醉酒驾车、“飙车”造成死伤人数众多的恶性事件，即使普通交通事故，多数责任人属于个体经营，靠一张卡车跑运输维持一家生计，发生交通事故造成他人损害的同时，往往自己也人伤（亡）车毁，根本不具备赔偿能力。有的地方法院统计，交通事故损害赔偿案件中，责任人不具备赔偿能力的占一半以上。 按照现行规定，由救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的，但对于死者遗属和残疾受害人而言，保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金，则更为重要。因此，有必要进一步扩大交通事故社会救助基金的垫付范围，以包括因机动车逃逸及因责任人无资力而致受害人难以获得赔偿情形，垫付残疾赔偿金和死亡赔偿金。请特别注意，本条第二句规定救助基金垫付范围为“人身伤亡的抢救、丧葬等费用”，其中的“等”字，为裁判实践中扩大交通事故社会救助基金垫付范围，例如因机动车逃逸或者责任人无资力赔偿的情形，判决由交通事故社会救助基金垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留下“空间”。 第三句规定，“道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”既为“垫付”，当然有权向被垫付的交通事故责任人追偿。条文所谓“交通事故责任人”，应包括肇事机动车所有人或者使用人，于肇事机动车投保商业险情形，还应包括商业险保险人。本条沿用原法第五十三条原文、稍有改动。 第一千二百一十七条 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。 本条是关于“好意同乘减轻赔偿额”的规定。民法所谓“好意同乘”与“无偿同乘”是不同的概念。虽属好意同乘，如果同乘者负担汽油费,则非无偿同乘;反之,虽属无偿同乘,如属迎送顾客或接送医生的情形,却非好意同乘。因此,所谓好意同乘,指无偿的好意同乘，俗称“搭便车”。 交通事故责任法的一个问题是，对于受害的好意同乘者应否赔偿及如何赔偿。按照德国道路交通法第8条的规定,在汽车所运送的人死亡或受伤的场合,如属有偿的营业上的运送关系，汽车所有人依本法第7条承担赔偿责任。而对于无偿同乘者则不负赔偿责任。二战前的判例学说，采'赔偿责任默示放弃合意”的见解，二战后改采“危险承诺'说，均否认对无偿同乘者的赔偿责任。联邦普通法院 1961年判决，改变裁判立场、改采“责任量的限制'理论。依此理论，应按照民法典第254条关于过失相抵的规定,以决定赔偿金额。瑞士道路交通法第59条第3款，授权法官可以减轻乃至有特别理由时免除对无偿同乘者的赔偿责任。在法国法，在无偿同乘者受伤害的案件应适用民法典第182条规定的过失责任原则，受害人须证明机动车驾驶人具有过失。英美法交通事故损害赔偿适用过错责任原则，美国近30个州制定了“同乘者法”,只在驾驶人有故意或重大过失时才成立赔偿责任。日本法关于好意同乘者的赔偿问题未有规定,因而学说上提出各种主张,例如好意协定关系理论、责任肯定说、他人性阻却说、责任相对说等。但判例承认对无偿同乘者赔偿的减额，例如对于单纯的无偿同乘，减少抚慰金的20-50%，常用型无德同乘,减少消极损害(逸失利益)赔偿和抚慰金的30%左右;饮酒驾车的无偿同莱,减少全部赔偿金的40%.。《道交法》及侵权责任法未规定好意同乘者的赔偿问题，本条为新增。 本条适用范围，限于“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害”案型。所谓“无偿搭乘人”，即民法理论所谓“好意同乘者”。如前所述，“好意同乘”不包括迎送顾客或者接送医生的无偿同乘（无偿搭乘）。本条进一步以机动车之是否属于运营机动车，将好意同乘分为运营机动车的好意同乘与非运营机动车的好意同乘。所谓“运营机动车”，指具有从事旅客运送或者货物运输资质（行政许可）的机动车，包括挂靠于具有从事旅客运送或者货物运输资质（行政许可）的公司或者约车平台的机动车。本条仅适用于非运营机动车的好意同乘者（无偿搭乘人）；运营机动车的好意同乘者（无偿搭乘人）不适用本条。换言之，运营机动车的好意同乘者遭受损害案型，受害人依据《道交法》第七十六条的规定，可以获得全额赔偿；唯非运营机动车的好意同乘者遭受损害案型，侵权人（非运营机动车所有人、使用人）可依据本条规定，主张减轻赔偿责任（受害人不能获得全额赔偿）。 本条前段规定，“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任”。请特别注意，条文明确规定“应当减轻”而非“可以减轻”，法庭在应否减轻侵权人的赔偿责任这一点，并无裁量自由，立法者意思是“应当减轻、必须减轻”，法庭仅对于“减轻”到什么程度享有裁量自由。须注意的是，虽然条文明定“应当减轻”赔偿责任，本条仍属于赋予被告（侵权人）减轻赔偿责任抗辩权之任意性规范，法庭之减轻被告的赔偿责任，仍须以被告（侵权人）主张依据本条规定减轻其赔偿责任为前提。被告（侵权人）对于是否依据本条主张减轻责任抗辩有完全的自由（处分原则），被告于答辩或者庭审中未依据本条主张减轻责任抗辩，应当视为其放弃权利，法庭不得依职权适用本条，当然也不得予以释明。 另一个问题是，条文（应当减轻）“其赔偿责任”，是指包括保险人（强制保险人、商业险保险人）在责任限额范围内予以赔偿的全部赔偿责任，或者仅指侵权人针对保险人（强制保险人和商业险保险人）承担赔偿责任后的不足部分的赔偿责任？换言之，保险人（强制险保险人、商业险保险人）可否依据本条主张减轻赔偿责任的抗辩？前已述及，保险人承担赔偿责任系履行保险合同之债，侵权人承担赔偿责任系履行侵权行为之债，基于合同相对性原则，保险人（强制险保险人和商业险保险人）履行赔偿责任不得主张侵权人基于侵权责任关系的法定减轻责任抗辩权。即条文“应当减轻其赔偿责任”，仅指由侵权人承担的保险人（强制保险人和商业险保险人）承担赔偿责任后的不足部分赔偿责任。保险人（强制险保险人、商业险保险人）依据第一千二百一十三条规定在保险责任限额范围内对遭受损害的好意同乘者（无偿搭乘人）承担赔偿责任，无权主张本条规定的减轻赔偿责任抗辩权。 再一个问题是，对无偿好意同乘者赔偿的减轻，应当减轻到什么程度？条文仅规定“应当减轻其赔偿责任”，至于减轻到什么程度，并未给予任何指示，就连“相应减轻”或者“适当减轻”这样笼统的指示也没有，完全听凭法庭自由裁量。在比较法上，如前所述，德国和法国的做法是按照过失相抵规则决定对好意同乘者的赔偿金额。日本判则区分不同情形决定对好意同乘者赔偿金的减额，如单纯的无偿同乘，减少抚慰金的20-50%；常用型无偿同乘,减少逸失利益赔偿和抚慰金的30%左右;饮酒驾车的无偿同莱,减少全部赔偿金的40%。 好意同乘（搭便车）不仅不是什么过错，而且有利于节约社会资源。故德国和法国裁判实践适用过失相抵规则决定对好意同乘者赔偿金的减额的做法不值得仿效，唯日本裁判实务的经验有值得参考借鉴之处。但日本的经验是对好意同乘者应当获得的全部赔偿金的减额，而我国受害的好意同乘者已经依据第一千二百一十三条的规定从强制保险的保险人、（肇事机动车投保商业险情形从）商业险保险人获得（保险责任限额范围内的）损赔偿金，所“应当减轻”的仅是法律规定由侵权人（机动车所有人、使用人）应负担的“不足部分”赔偿金，且我国残疾赔偿金和死亡赔偿金，兼有逸失利益赔偿和精神损害赔偿的性质，故无区分逸失利益赔偿与精神抚慰金的必要。但区分偶然的好意同乘、经常性好意同乘及酒驾情形的好意同乘，应有必要。故本书建议，偶然的好意同乘，以减轻（减少）侵权人应负担的（不足部分）赔偿金的30-40%为宜；经常性好意同乘，以减轻（减少）侵权人应负担的（不足部分）赔偿金的20-30%为宜；酒驾情形的好意同乘，以减轻（减少）侵权人应负担的（不足部分）赔偿金的40-50%为宜。以上建议，加工法庭参考。 条文后段“但书”规定，“机动车使用人有故意或者重大过失的除外”。即机动车使用人对于交通事故致发生具有“故意或者重大过失”的，不适用本条关于“应当减轻其赔偿责任”的规定。换言之，于机动车使用人对于交通事故的发生具有故意或者重大过失情形，遭受损害的好意同乘者（无偿搭乘人）应当获得全额赔偿。此项规定之立法目的，在于惩戒具有故意或者重大过失的机动车使用人，自不待言。 第一千二百三十三条 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。 本条规定第三人过错致侵权人污染环境、破坏生态案型的请求权行使。请特别注意，条文“因第三人的过错污染环境、破坏生态”一句，应当理解为“因第三人的过错”致使侵权人“污染环境、破坏生态”。亦即，污染环境、破坏生态的是侵权人而非该第三人。例如，因乙的过错行为致甲储存有害液体的设备破损，排出有害液体污染环境、破坏生态致丙遭受损害案型，染环境、破坏生态的侵权人为甲，受害人为丙，乙为第三人。就因果关系论，甲污染环境、破坏生态行为与丙所受损害结果之间存在因果关系（近因），乙的过错行为与丙所受损害结果之间不存在因果关系（远因）。按照民法原理，受害人丙对于侵权人甲享有损害赔偿请求权、对第三人乙不享有任何权利。至于侵权人甲对受害人丙承担赔偿责任之后，可依合同法或者侵权法另案请求第三人乙承担赔偿责任，自不待言。此类似于合同法上“因第三人的原因致债务人违约”案型，应当由债务人对相对方承担违约责任，债务人与第三人之间的纠纷应当依照法律规定或者合同约定处理（第593条）。本条规定“被侵权人可以向侵权人请求赔偿”是适当的，而规定“也可以向第三人请求赔偿”于法律逻辑有所未合。 进而言之，受害人丙向第三人乙请求赔偿也未必对受害人丙有利。例如，本法规定“污染环境、破坏生态”行为与受害人所受损害之间因果关系之认定，采举证责任倒置方法，由行为人负担证明污染行为与损害之间不存在因果关系的举证责任，行为人不能举证证明的，法庭即认定被告行为与原告所受损害之间存在因果关系（第1230条），此对受害人十分有利。但如受害人起诉第三人，因被告第三人非“污染环境、破坏生态”的行为人，（案件）不在规定因果关系举证责任倒置的法律条文（第1230条）的适用范围之内，法庭理当要求原告受害人就被告第三人的过错行为与自己所受损害之间存在因果关系负担举证责任。而原告受害人要完成此项举证，实际上是不可能的。 与本条规定案型最为类似的是“因运输者、仓储者等当事人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害”案型，鉴于该等当事人的过错行为与受害人所受损害之间不存在因果关系（近因），故条文明确规定，“产品生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”（第1204条）。有鉴于此，本书建议采类推解释方法，不拘泥于条文之不当文句，解释为：因第三人的过错（致侵权人）污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。 第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 先介绍本章。建筑物为人类居所，因建筑物具有缺陷或者管理瑕疵致人损害，为民法特别侵权行为（准侵权）之重要类型，立法例多有规定。例如，法国民法典第1386条：“建筑物的所有人，对于因缺乏维护或因建筑物的缺陷所发生的坍塌而引起的损害，应负赔偿责任。”德国民法典第836条：“（1）建筑物或与土地结合的工作物，因崩坍，或因建筑物或工作物一部之剥落，致人于死或伤害人之身体或健康，或毁损物品者，若其崩坍或剥落，系因设置或保管有欠缺所致者，土地占有人对被害人因此所生损害，负赔偿责任。占有人以避免危险为目的，已尽交易上必要之注意者，不负赔偿义务。”德国民法典第827条：“因权利之行使在他人土地上占有建筑物或其他工作物，应代占有人负担第836条所定之责任。”日本民法典第717条：“（1）土地之工作物之设置或保管存在瑕疵，因而发生损害于他人者，其工作物之占有人，对被害人应负赔偿责任。但占有人对于防止损害之发生，已尽必要注意者，应由所有人负损害赔偿之责；（2）前款规定，准用于竹木栽植或支撑有瑕疵情形；(3)于前两款情形,就损害原因另有责任者时,占有人或所有人可以对其行使求偿权。”瑞士债务法第58条：“（1）建筑物或者其他工作物的所有人，对因其设备或者构造的瑕疵或者保存的瑕疵产生的损害必须赔偿。（2）前项所有人，对其承担的损害责任对他人保留求偿权。” 上述立法例的特征如下：其一，对建筑物缺陷致损与建筑物管理瑕疵致损不作区分。建筑物致人损害的原因，一是建筑物缺陷，即建筑物具有危及他人人身财产安全的不合理危险；二是建筑物管理瑕疵。前述立法例对二者未作区分、规定为一个条文，表述为“因缺乏维护或因建筑物的缺陷”（法民），“设计、制造或保管有瑕疵”（瑞债）、建筑物的“设置或保管有欠缺”（德民）；其二，对归责原则，亦不作区分，或者适用无过错责任（法民、瑞债），或者适用过错推定责任（德民、日民）；其三，对承担责任的主体，也不作区分，统一规定为建筑物的“所有人”（法民、瑞债）、建筑物的“自主占有人”（德民）、“占有人或者所有人”（日民）。 民法通则制定时，专设第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条为法院审理建筑物损害案件的法律根据。但因未区分建筑物缺陷损害与建筑物管理瑕疵损害、统一规定为推定过错责任，致法院裁判实务存在规范不足。 制定侵权责任法时，起草人以民法通则第一百二十六条规定为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践，参考借鉴境外立法经验，专设第十一章，分别规定建筑物管理瑕疵损害责任（第85条）、建筑物缺陷损害责任（第86条）、建筑物中抛掷、坠落物损害补偿（第87条）、堆放物倒塌致损责任（第88条）、公共道路堆放、倾倒物品损害责任（第89条）、林木折断致损责任（第90条）、公共场所、道路施工致损责任（第91条）,共7个条文。侵权责任法实施以来的经验表明，该章法律规范之创制是成功的，有利于人民法院对建筑物损害等案件的依法审理和公正裁判，具有良好的社会效果。民法典编纂，对若干条文作了修改完善，设为侵权责任编第10章，以“建筑物和物件损害责任”为章名，条文数不变。 建筑物缺陷损害责任与建筑物管理瑕疵责任的区别如下：（一）责任的根据不同。建筑物管理瑕疵责任的根据是“管理人（维护、保养）过失”，民法理论称为“管理瑕疵”；建筑物缺陷损害责任的根据是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身财产的“不合理危险”；（二）归责原则不同。建筑物管理瑕疵责任适用过错责任原则，民法通则及德民、日民采“过错推定”；建筑物缺陷损害责任应适用无过错责任原则（与产品缺陷致损责任相同；（三）保护对象不同。建筑物管理瑕疵责任的保护对象，是建筑物所有人、占有人、管理人之外的“他人”；建筑物缺陷损害责任的保护对象，是建设单位与施工单位之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在该建筑物内外活动的人（如学生、老师、顾客、运动员、行人等）。 建筑物缺陷致人损害的原因，是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在“不合理危险”。其“肇事者”是违反法律、法规、规章的建设单位和施工人单位。建筑物的“所有人和管理人”，并不参与建筑物的设计、施工，一般不可能知道“建筑物缺陷”之存在。退一步说，“所有人和管理人”即使怀疑建筑物存在缺陷，也不可能通过履行维护、保养义务以消除缺陷、排除危险。因此，要求无辜的建筑物所有人或者管理人承担赔偿责任，而不使建设单位和施工人单位承担赔偿责任，既不合法理、情理，也不符合法律逻辑。 有鉴于此，侵权责任法制定时，起草人将建筑物损害责任分设为两个条文，一是建筑物管理瑕疵责任，为推定过错责任（第85条），沿用民法通则第一百二十六条原文，另创设建筑物缺陷损害责任，适用无过错责任原则（第86条）。鉴于改革开放以来发生所谓高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、肇事者往往难于确定，起草人采纳法院裁判方案，创设所谓高楼坠物损害肇事者难于确定情形的补偿规则（第87条）。建筑物缺陷损害责任和高楼坠物损害补偿，为最具中国特色之民法创制，请予留意。下面解读本条。 一、适用范围 条文第一款第一句规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”请注意，条文从“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型中，用“但书”规定将“不存在质量缺陷”的案型予以排除，于是本条适用范围被限定于“建筑物、构筑物或者其他设施”因“质量缺陷”致“倒塌、塌陷造成他人损害”案型，既区别于建筑物管理瑕疵损害案型（第1253条），也区别于无质量缺陷的建筑物倒塌、塌陷造成他人损害案型。 （一）何谓“建筑物、构筑物或者其他设施”？按照本法关于有体物的分类，“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“不动产”（第115条）。“不动产”，指土地、海域及土地定着物。“定着物”，指固定于土地、不可移动之物。“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“定着物”。所谓“建筑物”，指定着物中，供人居住、学习、劳作、娱乐、休息、存放物品及圈养动物的定着物，房屋为建筑物之典型。所谓“构筑物”，指定着物中，除房屋等建筑物之外，如桥梁、隧道、堤坝、轨道、道路、城墙、碉堡等定着物。所谓“其他设施”，指定着物中，除建筑物、构筑物之外的，如广告牌、电灯杆、电线杆（塔），运动场馆的看台、篮球架、单双杠，娱乐场所的秋千架、旋转木马、滑梯、滑道、过山车轨道、摩天轮，旅游景点的索道、缆车、栈道等定着物。 （二）何谓建筑物“质量缺陷”？关于建筑物质量缺陷，法律未设定义。鉴于建筑物质量缺陷与产品（动产）缺陷类似，故应类推解释产品缺陷定义。（注49）所谓建筑物质量缺陷，指“建筑物、构筑物或者其他设施”未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。 （三）如何理解“倒塌、塌陷”？所谓“倒塌、塌陷”，是建筑物缺陷造成他人损害的典型事例，如建筑物倒塌、道路塌陷。但因“建筑物、构筑物及其他设施”存在质量缺陷造成他人损害的形态甚多，如桥梁断裂、堤坝溃决、隧道垮塌、道路塌方、运动场看台垮塌、索道或者缆车车厢坠落、过山车轨道断裂、广告牌倾倒、脱落，等等。可见条文“倒塌、塌陷”，不过是立法者所举典型示例罢了。故不可拘泥于“倒塌、塌陷”之文义，凡“建筑物、构筑物或者其他设施”因存在质量缺陷致造成他人损害情形，均应当涵盖在内。 二、责任人 条文第一句明定责任人为“建设单位与施工单位”。请注意，“单位”，亦称“用人单位”，是中国法语境特有概念，本法未设定义。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”可见，“单位”概念，涵括中国境内的法人、非法人组织和有雇工的个体工商户，而将自然人、农村承包经营户、无雇工的个体工商户排除在外。条文所谓“建设单位”，指委托“施工单位”建造“建筑物、构筑物或者其他设施”的法人、非法人组织或者有雇工的个体户。自然人（及农户）建造住房、围墙、温室、大棚、牲畜栏圈等，均非本条“建设单位”。“施工单位”，指具有建设主管部门许可、从事建筑施工的营利法人（建筑公司）、非法人组织（建筑队）、有雇工的个体户（俗称包工头）。以个人名义揽活的建筑工匠，非本条“施工单位”。 三、归责原则 本法建筑物损害责任分设为建筑物缺陷损害责任（本条）与建筑物管理瑕疵责任（第1253条），而适用不同的归责原则，建筑物缺陷损害责任为无过错责任，建筑物管理瑕疵责任为推定过错责任。按照本条，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型，由建设单位与施工单位承担无过错责任。其法理根据是危险控制理论，唯建设单位与施工单位能够控制和规避建筑物质量缺陷及其危险。 请特别注意，条文“但书”规定，“能够证明不存在质量缺陷的除外”，并非法定免责事由，而是关于质量缺陷推定的规定。故本法建筑物缺陷损害责任，属于不附法定免责、减责事由的无过错责任，其责任“严格程度”最高。这是因为，建筑物质量缺陷具有极为严重的社会危害性，立法者用最严格责任，对违反安全标准、粗制滥造、偷工减料、使用不合格建筑材料、违背技术规程等造成建筑物质量缺陷的行为予以惩戒，尽量减少具有质量缺陷建筑物、构筑物（俗称“豆腐渣工程”）之发生。 四、连带责任 本法民事责任形式，有按份责任（第177条）与连带责任（第178条第1款）之分，且连带责任必须由法律规定或者当事人约定（第178条 第2款）。连带责任对救济受害人最为有利。本编连带侵权责任，适用于共同侵权行为（包括主观共同侵权行为和客观共同侵权行为）。按照社会生活经验，建筑物质量缺陷之发生，既有建设单位的原因，如对施工单位选任不当、疏于监督或者为降低造价使用不合格建筑材料（劣质钢材、低标号水泥、海沙）或者要求赶工期等，也有施工单位的原因，如不具有相应技术资质、违反技术规程、偷工减料、粗制滥造、赶工期等，符合主观共同侵权行为的本质特征。条文规定由“建设单位与施工单位承担连带责任”，实际是将建筑物质量缺陷致损视为主观共同侵权行为。当然，规定“由建设单位与施工单位承担连带任”，出于使受害人能够获得充分救济的政策目的，自不待言。 五、责任构成要件 （一）须是“建筑物、构筑物或者其他设施”；（二）须是“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”；（三）须“造成他人损害”；（四）须“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”与他人所受“损害”之间存在因果关系；（五）须“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”。 关于第（三）项“造成他人损害”，前已述及，此所谓“他人”，指建设单位与施工单位之外的一切人，包括“建筑物、构筑物或者其他设施”的所有人、占有人、使用人、管理人和利用“建筑物、构筑物或者其他设施”的人，如学生、老师、顾客、运动员、观众、车辆驾驶人、乘客、游客、行人等。（注50）所谓“损害”，包括人身损害即造成受害人死亡、残疾或者健康损害，及财产（限于有形财产）损害。 关于第（五）项要件，“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”，本条采取“质量缺陷推定”的方法。凡“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”，即推定“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”，并同时允许建设单位与施工单位举证“证明不存在质量缺陷”。“质量缺陷推定”，是由“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的事实，推定“质量缺陷”（事实）之存在。此与“因果关系推定”（第1230条），由污染环境、破坏生态的事实，推定污染环境、破坏生态与受害人所受损害之间存在因果关系，属于同一立法方法。实质是，采用举证责任倒置方法，使被告负担证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）不存在的举证责任，免除原告（受害人）证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）存在的举证责任。前已述及，条文“但书”“建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外”，是关于“质量缺陷推定”的规定，而非关于法定免责事由的规定。请予注意。 六、关于追偿权行使 条文第一款末句规定，“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”此“其他责任人”究何所指？考虑到此“建设单位与施工单位”追偿权，与本编产品责任“生产者、销售者”的追偿权（第1204条）最为类似，而“生产者、销售者”追偿权的对象，是因其“过错使产品存在缺陷”的“运输者、仓储者等第三人”，则本条作为“建设单位与施工单位”追偿权的对象的“其他责任人”，应指“建设单位与施工单位”之外的、其行为使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在'质量缺陷’的人。 第二款对作为“建设单位与施工单位”追偿权对象的“其他责任人”概念，作了解释性规定，即第一款所谓“其他责任人”，是指“所有人、管理人、使用人或者第三人”。第二款条文，属于民法理论所谓“立法解释”，而非裁判规范（请求权基础），其与第一款之间也不构成特别法与一般法的逻辑关系。 请特别注意，第二款条文“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因”，与“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”之间的语法关系不明。可有两种理解：其一，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为）是使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的“原因”；此“质量缺陷”是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。其二，“所有人、管理人、使用人等第三人”（的行为），是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。 按照第一种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“远因”，受害人对“所有人、管理人、使用人或者第三人”不享有赔偿请求权，只能依本条第一款的规定请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任。而按照第二种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“近因”，受害人应当请求“所有人、管理人、使用人或者第三人”承担赔偿责任，而不能请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任，（注51）也就不发生“建设单位与施工单位”的追偿权问题。 按照社会生活经验，所有人或者使用人拆除建筑物承重墙、挖掘地下室导致建筑物基础动摇、在房顶增建楼层或者空中花园超过建筑物基础承受限度，即为“所有人、管理人、使用人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的著例。 这里有两个问题：其一，第二款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”概念，是否包括因其履约行为导致“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”的合同相对方当事人。例如其建筑设计不符合安全标准导致建筑物具有“质量缺陷”的设计人、未尽到监理、监督职责导致建筑物等具有“质量缺陷”的监理人、提供假冒伪劣建筑材料导致建筑物等具有“质量缺陷”的材料供应商。此与运输者、仓储者导致产品缺陷的情形最为类似（第1204条）。应采类推解释方法，认为因设计人、监理人、材料供应商的履约行为导致建筑物、构筑物或者其他设施存在质量缺陷情形，设计人、监理人、材料供应商属于第二款所谓“第三人”、属于“建设单位与施工单位”追偿权的对象。建设单位或者施工单对受害人承担赔偿责任后，有权依据本条第一款末句规定，对该设计人、监理人、材料供应商行使追偿权。 其二，按照社会生活经验，偶有邻地所有人建筑施工（挖坑、抽地下水）导致建筑物倒塌、塌陷，地铁施工导致地面建筑物倒塌、道路塌陷，船舶撞坏桥墩致桥梁垮塌，合法拆除行为致建筑物垮塌，乃至犯罪行为人实施爆破致建筑物倒塌的情形。这类情形，该等导致“倒塌、塌陷”的行为人（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人），是否属于第二款所谓“第三人”？请特别注意，这类情形，倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”本不存在质量缺陷，其倒塌、塌陷的“原因”，是该邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人所所实施的“事实行为”。按照本条第一款第一句“但书”规定，“建设单位与施工单位”可以通过主张并举证证明发生倒塌、倒塌的“建筑物、构筑物或者其他设施”“不存在质量缺陷”（以推翻关于质量缺陷的立法推定），而不承担侵权责任。“建设单位与施工单位”不承担侵权责任，当然也就不发生追偿权行使问题。故应当肯定，第二款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”，不包括实施“事实行为”导致本不存在质量缺陷的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的“行为人”（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人）。（注52） 再有一个问题，法庭审理案件，如被告“建设单位与施工单位”主张“其他责任人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”，并申请将“其他责任人”列为共同被告，法庭应否允许？如前所述，“其他责任人”（的行为）属于受害人所受损害的“远因”，受害人对于该“其他责任人”无请求权（及诉权），故受害人诉“建设单位与施工单位”与“建设单位与施工单位”对该“其他责任人”追偿之诉，是基于不同法律关系的两个诉，不符合诉的合并条件，故法庭不应允许。 第一千二百五十四条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 鉴于改革开放以来发生所谓高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、加害人往往难于确定，侵权责任法起草人采纳法院裁判方案，创设所谓高楼坠物损害加害人难于确定情形的补偿规则（第87条）。侵权责任法第一次审议稿和第二次审议稿均规定，由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”，最终通过的法律条文改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。修改的理由是，被判决分担损害的建筑物使用人中，仅可能有“一人”是加害人、其他人均不是加害人，而对于不是加害人的其他人而言，他们既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。 本条的法律渊源，是罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均应受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis ）的追究，被要求双倍赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。（注53）现代民法关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，如法国民法（第1386条）、德国民法（第836条）、日本民法（第717条），均源于该项罗马法规则。 值得注意的是，前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法建筑物管理瑕疵损害责任，其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”，专指现代“区分所有建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者使用人，从该建筑物任一窗口抛下的烟灰缸造成他人损害，按照第一千二百五十三条关于建筑物管理瑕疵责任的规定，无须确定具体抛掷烟灰缸之人（加害人），而由该建筑物的所有人、管理人或者使用人承担赔偿责任。现在从“区分所有式建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时，让该建筑物使用人中可能加害的人予以补偿，并不违背罗马法原理。 鉴于现代区分所有建筑物的多单元、多楼层结构特征，要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任，也不尽合理。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的一个窗口坠落，不可能从其他单元的楼层的窗口坠落，本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人，而不包括该单元一楼的建筑物使用人和别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”规则（第1170条），将能够“证明自己不是加害人”的建筑物使用人“除外”，最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。 个别民法学者认为，因不能确定具体抛掷烟灰缸之人，而使其他无辜的建筑物使用人给予补偿有失公平，并主张既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人（加害人），法庭就应当驳回受害人的诉讼请求。这样的意见不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决给予补偿的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更加无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠物伤害向保险公司投保人身伤害保险，或者要求地方政府用纳税人缴纳的税金予以补偿，既不合情亦不合理。总不能要求每一个人戴上“头盔”上街吧！因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人，就驳回受害人的诉讼请求，使无辜受害人或者其家属不能获得救济，也不可能起到警示、减少抛掷物品行为的社会效果。 中国原本是农业社会，现在的区分所有建筑物使用人的大多数，曾长期生活、居住在农村，农户住房窗外就是自家菜地、院坝，形成顺手将果核、果皮乃至烟蒂、菜根往外一扔的习惯。所谓“高楼坠物”损害之发生，大多与此习惯有关。侵权责任法针对现代化区分所有建筑物的实际，总结民法通则以来的裁判实践经验并参考罗马法准私犯的法理，创设高楼坠物致损难于确定具体加害人情形，由可能加害的建筑物使用人给予补偿规则（第87条），在全国人大常委会及法律委员会审议中，获得一致赞同并顺利通过。侵权责任法实施以来的裁判实践表明，此项裁判规则之创设是成功的、社会效果是良好的。在原法基础上编纂民法典侵权责任编时，本条受到社会各界广泛的关注，并提出很多修改完善的建议。起草人根据各界的建议对原条文（第87条）作了重要修改并设为三款。 一、第一款第一句规定的性质 条文第一款第一句规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。”此句为新增规定，因为用了“禁止”一词，可能被误认为“禁止性规定”。民法所谓强制性规定，分为禁止性规定与命令性规定。违反禁止性规定将发生行为无效或者其他法律效果。禁止性规定，亦即总则第一百五十三条所谓将导致法律行为无效的强制性规定。如禁止权利滥用（第132条）、禁止转承包、禁止再分包（第791条）。故禁止性规定，具有裁判规范（请求权基础）的性质，可被法庭援引为判决的法律依据。本条第一句规定“禁止从建筑物中抛掷物品”，却未涉及违反此项规定之“抛掷物品”行为之有效、无效问题，抛掷物品行为人也并不仅因违反此项规定而受到法律制裁，其承担侵权责任须具备其他要件（如损害结果、因果关系）。可见，第一句规定“禁止从建筑物抛掷物品”，并非禁止性规定、不具有裁判规范（请求权基础）的性质，而属于原则性条文。 二、如何理解第一款第二句前段规定 条文第一款第二句前段规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。此段也是新增规定。请特别注意，条文所谓“物品”一词，区别于前条（第1253条）所谓“搁置物、悬挂物”概念。此“物品”特指建筑物使用人日常生活所使用、享用之物，但不包括搁置物、悬挂物。据社会生活经验和裁判实务，被从建筑物抛掷的“物品”，有果皮、果核、菜叶、废纸、烟灰缸、啤酒瓶，甚至有夫妻吵架从窗口抛下枕头、被褥、菜刀乃至宠物猫狗的。而猫狗很难说是“物品”。故不可拘泥于“物品”一词的文义，从高层建筑抛掷、坠落之物，凡不属于前条（第1253条）“脱落、坠落”之屋顶瓦片、外墙瓷砖、窗户玻璃及“搁置物、悬挂物”，均属于本条所谓抛掷、坠落“物品”。 条文所谓“抛掷”，指建筑物使用人从室内通过窗户向外抛弃物品的行为。所谓“坠落”，区别于前条（第1253条）“搁置物、悬挂物”之“脱落、坠落”，指不属于“搁置物、悬挂物”的“物品”之“（从窗口）坠落”。所谓“抛掷物品”、“坠落物品”，区别何在？“抛掷物品”着重于人的（抛掷）行为，“坠落物品”着重于从窗口坠下之事实。因此，本条“侵权人”，包括从窗口向外“抛掷物品”之行为人，及从窗口“坠落物品”之管理人。 条文第二句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，是否属于裁判规范（请求权基础）？请特别注意，在中国法语境，凡条文规定“应当承担侵权责任”（如第1253条、第1255条、第1257条、第1258条）或者规定“由某某某承担侵权责任”（如第1252条、 第1256条），均属于裁判规范（请求权基础）；凡条文使用“依法”、“依照法律规定”字样，如规定“依法承担侵权责任”（如第1186条、第1208条）或者规定权利人“可以依法请求损害赔偿”（第237条），均属于指引性规定。指引性规定，属于辅助性条文，其本身不具有裁判规范（请求权基础）的性质，其所指引的法律规定（应“依”之“法”），才是裁判规范（请求权基础）。 条文第一款第二句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，属于指引性规定，不具有裁判规范的性质。受害人起诉“抛掷物品”之人的案件，法庭不得直接依据条文第一款第二句前段判决。这就发生一个问题，法庭裁判受害人起诉“抛掷物品”之人或者“坠落物品”的管理人的诉讼，所应“依”之“法”何在？ 本条属于建筑物损害责任，但本条“抛掷物品”、“坠落物品”造成他人损害案件，不在建筑物缺陷损害责任（第1252条）、建筑物管理瑕疵责任（第1253条）的适用范围之内，不能依照建筑物缺陷损害责任（第1252条）判决侵权人承担无过错责任，或者依照建筑物管理瑕疵损害责任（第1253条）判决侵权人承担推定过错责任。这样看来，条文第一款第二句前段“抛掷物品、坠落物品”致损案型，似应归入一般侵权行为，适用过错责任原则（第1165条第1款）。这样一来，法庭就应当要求原告（受害人）负担证明被告（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）具有过错的举证责任及举证不能的风险（不能获得赔偿），使抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担比建筑物管理人更轻的责任。这样做，显然是不适当的。 按照本编编纂体例，侵权行为被区分为一般侵权行为与特别侵权行为。属于特别侵权行为的诸类型，分别设专章规定，即第四章至第十章，另有若干特别侵权行为类型，因条文简单、不适于设一章的，合并规定在第三章。并且，凡属于特别侵权行为，均不属于过错责任原则（第1165条第1款）的适用范围，或为无过错责任，或为推定过错责任，或采过错客观化方法。将本条第一款第二句前段规定的“抛掷物品、坠落物品”损害案型，纳入一般侵权行为、适用过错责任原则（第1165条），显然违反本编编纂体例和立法逻辑。 应当认为，本条第一款第二句前段规定“依法承担侵权责任”，而本法不存在裁判“抛掷物品、坠落物品”致损案型的“可依之法”，已构成法律漏洞。如前所述，本条之设参考借鉴罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则：如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis ）的追究。本书建议，将此罗马法规则作为一项民法法理，以补充此项漏洞。法庭审理受害人起诉抛掷物品之人、坠落物品管理人的案件，应依关于抛掷物品、坠落物品损害由抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担无过错责任的民法法理予以判决。（注54） 三、第一款第二句后段 条文第一款第二句后段规定，“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”此是本条重心所在、高楼坠物难于确定加害人时的补偿规则。前已述及，此项补偿规则的法律根据，是在发生高楼坠物损害、不能确定具体侵权人时，立法类推关于共同危险行为规则（第1170条），考虑到被告中仅一人为侵权人（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人），其他人均非侵权人，故将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”，以合于情理。 （一）补偿义务人 补偿义务人，为“可能加害的建筑物使用人”。鉴于本条所谓建筑物，特指区分所有建筑物，此“建筑物使用人”，指本案损害事实发生当时，实际占有该建筑物“专有部分”（第271条）的人。于“自主占有”情形，是指“业主”即所有人；于“他主占有”情形，是指承租人、借用人。 按照物理规律，造成损害的“物品”，只能从同一单元的二层以上楼层窗口坠落，故“可能加害的建筑物使用人”限于该单元二层以上楼层的建筑物使用人。考虑到社会生活实际情形，虽属于该单元二层以上楼层的建筑物使用人，如果损害发生当时不在家（建筑物专有部分），则不可能是侵权人，故条文允许“自证”其不是侵权人。该单元二层以上楼层的建筑物使用人，可以举证证明“自己不是侵权人”。这是准用共同危险行为的规则，与刑法所谓“不在现场”规则类似。因此，从该单元二层以上楼层建筑物使用人（所有人、承租人、借用人）中，除去能够证明自己不是侵权人的建筑物使用人，即是补偿义务人。 法庭审理中，被告举证证明自己不是侵权人的，即因当事人不适格而退出诉讼；如果经审查确定或者被告自认是抛掷物品之人或者坠落物品的管理人，则法庭应当允许其余被告退出诉讼。这种情形，法庭应当提示原告变更诉讼请求，由请求可能加害的建筑物使用人补偿之诉，变更为以确定的或者自认的侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）为被告的侵权责任之诉。 （二）补偿要件 其一，须属于区分所有建筑物（注55）；其二，须从建筑物抛掷物品或者坠落物品；其三，须造成他人损害，此所谓“损害”限于人身损害（死亡、残疾）及有形财产（动产）损害（如砸坏汽车）；其四，须抛掷物品或者坠落物品与他人所受损害之间存在因果关系；其五，须（经调查）难以确定具体侵权人（抛掷物品的人或者坠落物品的管理人）。 关于后一要件（其五），侵权责任法第八十七条原文是：“难以确定具体侵权人”。编纂为民法典时，起草人在前面添加“经调查”三字。实际上，“难以确定具体侵权人”，是“经调查”之后得出的判断。受害人经向该建筑物业主委员会、物业管理单位（或者物管人员）或者居民委员会、公安派出所询问、打听，仍不能确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人），即符合“经调查难以确定侵权人”要件。如果已经“确定具体侵权人”（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人），受害人将以该侵权人为被告提起侵权责任之诉；受害人以该建筑物可能加害的使用人为被告提起补偿之诉，足以表明“经调查难以确定具体侵权人”。因此，立案庭、审判庭对于“经调查难以确定具体侵权人”要件，应无须审查而予以认定。 补充一点，本法关于侵权责任形式有连带责任与按份责任之分，连带责任必须由法律规定或者当事人约定。而关于“补偿”不存在连带补偿问题，各补偿义务人负担的补偿金数额应当相同。 （三）追偿权 条文第一款末句规定，“可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”此是关于追偿权的规定。之所以要由“可能加害的建筑物使用人”给予补偿，其前提是“难以确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）”。故“补偿”有替侵权人“垫付”的性质。补偿义务人于给予补偿后，一旦确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人），理当向确定的侵权人追偿。 四、如何看待本条第二款规定？ 本条第二款规定，“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”侵权责任法第八十七条并无第二款，现在的第二款为编纂民法典时起草人所新增。 （一）第二款规定的法律性质 第二款条文采用“应当依法承担”这样的表述，表明第二款规定属于指引性规定，而不具有裁判规范（请求权基础）的性质。受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件，法庭不能直接依据第二款规定判决，而应当依据所指引的法律条文（应“依”之“法”）判决。法庭裁判受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件，所应“依”之“法”何在？ 本书前已述及，本法参考借鉴德国“交易安全义务理论”，创设“安全保障义务”制度，规定在第一千一百九十八条。其第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第二款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”显而易见，第一千一百九十八条关于安全保障义务的规定，即是本条第二款所指引的应“依”之“法”、法庭裁判受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件所应当适用的裁判规范（请求权基础）。 （二）本条第二款与第一款的逻辑关系 应当肯定，第二款规定与第一款规定之间构成特别法与一般法的逻辑关系。按照特别法优先适用原则（第11条），受害人起诉物业服务企业等建筑物管理人的案件，应当优先适用第二款规定，鉴于第二款属于指引性规定，故应当优先适用第二款所指引的应“依”之“法”，即本法第一千一百九十八条关于安全保障义务的规定。 （三）适用第一千一百九十八条的结果 第一千一百九十八条安全保障义务的适用范围，限于“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所”以及“群众性活动”所发生的损害案型。按照本条第二款规定，受害人依据第一千一百九十八条安全保障义务起诉“物业服务企业等建筑物管理人”，请求其承担赔偿责任，被告“物业服务企业等建筑物管理人”，必定主张“适用范围抗辩”。抗辩理由是，被告依据物业服务合同所负责管理的区分所有建筑物（及住宅小区）为业主私有财产，并非“经营场所、公共场所”，更与所谓“群众性活动”无关。被告物业服务企业等建筑物管理人还将主张“当事人不适格抗辩”，抗辩理由是，被告物业服务企业等建筑物管理人，并非（宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等）“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”。法庭审查后，将认定被告“物业服务企业等建筑物管理人”的抗辩理由成立，并以本案不属于第一千一百九十八条的适用范围、被告（当事人）不适格为由，驳回受害人的诉讼请求。 （四）第二款规定违背法律适用逻辑 按照法律适用逻辑，待决案件须在法庭引为裁判依据的法律条文（规范）的适用范围之内。换言之，用某法律条文（规范）裁判该法律条文（规范）适用范围之内的案件，谓之法律适用。诚然法律适用之外，还有“参照适用”（“准用”）。所谓参照适用，即用某法律条文（规范）裁判该法律条文（规范）适用范围之外的类似案件。但须注意，所谓参照适用，一是须立法明确授权、条文须采用“参照适用”概念并明示所参照的法律规定（条文）；二是“参照适用”的案件，虽不在所适用的法律条文（规范）的适用范围之内、但必须与该法律规范适用范围内的案件具有“类似性”。（注56）且不说本条第二款并未使用“参照适用”概念，区分所有建筑物“抛掷物品、坠落物品”致损案件，与第一千一百九十八条适用范围内的营业场所抢劫案件、球场暴力案件、集会游行的打砸抢烧案件并不具有“类似性”，是显而易见的。可见，起草人新增本条第二款指引性规定，指引法庭用第一千一百九十八条，裁判与第一千一百九十八条适用范围之外的、与该条适用范围内的案型（营业场所抢劫案件、球场暴力案件、集会游行的打砸抢烧案件）不具有“类似性”的区分所有建筑物“抛掷物品、坠落物品”致损案件，其违反法律适用逻辑，是毋庸置疑的。 （五）第二款立法失误的原因 导致本条第二款立法失误的根本原因，在于起草人未正确认识区分所有建筑物及物业服务合同的法律本质。按照本法，区分所有建筑物，属于“业主的建筑物区分所有权”的标的物。第二百七十一条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利。”第二百七十二条规定，“业主对建筑物的专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”区分所有建筑物的专有部分（俗称“套内面积”），属于业主的私有财产（不动产物权），受宪法和法律的保护，任何组织和个人不得侵犯（宪法第13条、本法第207条）。谚语所谓“风能进、雨能进，国王不能进”，指的就是业主对建筑物专有部分的私有财产权（不动产物权）。不经业主同意，任何人都不能进入其建筑物专有部分，除非警察持有搜查证。 物权编第二百八十四条规定，“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”物业服务合同为本法有名合同。第九百三十七条规定，“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。”物业服务企业和其他管理人，为“物业服务人”，习惯上也常常简称“物管”，要说“管理”，其“管理”对象只是“建筑物及其附属设施”、“环境卫生和相关秩序”，业主及作为业主私有财产的建筑物“专有部分”，不属于物业服务企业和其他管理人“管理”的对象！物业服务企业员工或其他管理人查水表、电表，须进入业主的专有部分，也必须事先经业主允许。 概而言之，区分所有建筑物（小区）及业主享有私人财产权的建筑物专有部分，属于私有财产，并非“经营场所、公共场所”、更与“群众性活动”无关，业主从专有部分窗户向外抛掷物品、坠落物品致损案型，显然不在第一千一百九十八条安全保障义务的适用范围之内，且与该适用范围内的案型（营业场所抢劫、球场暴力、集会游行的打砸抢烧）不具有类似性！为防止发生“抛掷物品、坠落物品”致损，物业服务企业和管理人唯一能够做的，只是在小区显眼的地方、电梯口张贴“警示（通告）”，告知业主“抛掷物品、坠落物品”造成他人损害，将要承担法律责任。实际上，侵权责任法实施以来，各区分所有建筑物（小区）的物业服务企业和管理人也正是这样做的。严格言之，张贴“警示（通告）”属于安全教育，而非所谓“安全保障措施”。总不能把建筑物“专有部分”的窗口都装上铁丝网罩吧？真要这样做，业主会允许吗？可见，要求物业服务企业等建筑物管理人，对作为自己的服务对象（而非“管理”对象）的业主从建筑物“专有部分”“抛掷物品、坠落物品”的行为，负担“安全保障义务”，实在是强人所难！要求物业服务企业等建筑物管理人对“抛掷物品、坠落物品”致损，“承担未履行安全保障义务的侵权责任”，其违背人情事理和社会正义，是毋庸置疑的。 （六）小结 本条第二款规定属于立法失误。现在的问题是裁判实务应当如何对待它。与其拘泥于第二款条文，让“抛掷物品、坠落物品”致损的受害人，依据第一千一百九十八条关于安全保障义务的规定起诉物业服务企业等建筑物管理人，法庭认定被告物业服务企业等建筑物管理人所主张的“适用范围抗辩”和“当事人不适格抗辩”理由成立，判决驳回受害人的诉讼请求之后，受害人再依据本条第一款规定另行起诉“可能加害的建筑物使用人”，请求给予补偿，不如肯定本条第二款属于立法失误、不具有法律效力，而允许受害人直接依据第一款的规定提起请求“可能加害的建筑物使用人”给予补偿之诉。这样做，可以减轻当事人和法院的讼累，规避裁判资源的浪费。（注57） 五、如何看待本条第三款？ 本条第三款规定，“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”所谓“公安等机关”究何所指？其中的“公安”一语，当指隶属于各级政府的公安机关，包括公安部、省公安厅、区县公安局。要求公安部、公安厅“调查”建筑物窗口坠落一个烟灰缸伤及行人案件的“责任人”，恐怕不现实。故以采限缩解释，解释为案件发生地的区县公安局为宜。“公安等机关”中的那个“”字，按照文义解释和体系解释，应当指隶属于区县政府的具有执行法律职能的行政机关，如司法局、民政局。为了“调查”一个烟灰缸伤及行人案的“责任人”，动用专司侦查的区县公安局还不够、还嫌公权力不够强大，还非要动用区县司法局、民政局不可，实在匪夷所思！且司法局、民政局未必具有此项职能。就本款立法目的言之，区县公安局介入“调查”已经足够！因为一个“等”字将司法局、民政局牵扯进去，显然超出本条立法目的，故本书建议，将此“等”字解释为误植为宜。 在民事法律中规定公安机关的职责，要求“及时调查、查清责任人”，也是罕见的、值得商榷的。幸好起草人加上“依法”一词。这样一来，第三款就具有了指引性规定的性质。区县公安机关非直接依据本款规定进行“调查”，而是“依”别的“法”进行“调查”。这所“依”之“法”，当然是指《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》。概而言之，公安机关要介入“调查”，其前提是必须构成一个“刑事案件”或者“行政案件”。公安机关是不可能主动介入民事侵权案件、“及时调查”、“查清”民事侵权案件的“责任人”的。（注58）要求公安机关“及时调查”、“查清”民事侵权案件的“责任人”，违背前述《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》。至于如何构成一个行政案件或者刑事案件，须符合行政法或者刑法的规定，自不待言。 话说回来，“抛掷物品、坠落物品”致损，发生民事侵权责任与行政责任、刑事责任的竞合，是可能的。当受害人依行政法或者刑法的规定提起行政案件或者刑事案件时，公安机关将“及时调查”、“查清”行政违法行为人或者犯罪人。本条增设第三款指引性规定的实际意义，不过如此。 请特别注意，受害人依据本条第一款提起请求可能加害的建筑物使用人给予补偿的给付之诉，法庭审理中发现受害人已经提起行政案件或者刑事案件、公安机关已经介入“调查”而尚未“查清责任人”，法庭应作何处理？是继续审理、判决可能加害的建筑物使用人支付补偿金以终结诉讼；或者暂停审理、等待公安机关“调查”、“查清责任人”之后，再回复审理，告知原告变更被告和诉讼请求，将请求可能加害的建筑物使用人补偿之诉，变更为请求侵权人承担赔偿责任的侵权之诉？本书认为，从本法创设本条第一款补偿规则的立法目的论，法庭应当继续审理并判决可能加害的建筑物使用人对原告（受害人）给予补偿，以终结此补偿金给付之诉；待将来公安机关“调查”、“查清责任人”（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人）之后，支付了补偿金的“可能加害的建筑物使用人”，理当依据第一款末句规定，以侵权人为被告，向法院提起追偿权行使之诉，自不待言。（2022年11月20日） 注： 36 这些国家是: 奥地利(1908年),德国(1909年),意大利(1912 年),瑞典(1916年),荷兰(1925年),芬兰(1925年),挪威(1926年),丹麦(1927年),瑞士 (1932年),日本(1955年),法国(1985年)。 |
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