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何海波（以下简称“何”）：肖老好，谢谢您接受采访。6年前，您在《八十一岁忆人生》中回忆过《行政诉讼法》的制定，今天我还有一些问题想再了解一下。何：我想了解三个方面的情况：一个是年1989《行政诉讼法》的制定过程，它是怎么起草和审议的；第二个是起草过程中，各方对一些重大问题的意见；第三是怎么评价这部法律的优劣得失。调到法工委何：《行政诉讼法》起草时，您正好在法工委一个关键的位置上。您原来不是学法律的，怎么与《行政诉讼法》产生交集？肖：我是84年调到全国人大法工委国家法民法室。在这以前，参军，进工厂。刚调入法工委时，一点法律基础都没有。这一点还被人奚落：“怎么调个没学过法的人进来？”于是努力自学。在法工委这地方，碰到的都是专家，听他们发言，读他们的意见，有时登门求教，我真的很努力地学了十年。刚去的时候，国家法与民法还是合在一起，行政法室根本还没有呢。后来分成民法室和国家法室两个室，我留在了民法室，直到94年离休。一辈子没当过大官，但有幸参与了多部法律的制定。行政立法研究组何：《行政诉讼法》的草案最初是由行政立法研究组试拟的，您也是这个组的成员。这个组是怎么成立，又怎么工作的？肖：研究行政立法是法律委员会顾问陶希晋起的头。在纪念《民法通则》颁布一周年的座谈会上，陶希晋说，台湾有六法，咱们现在《宪法》《民法》《民诉》《刑法》《刑诉》都有了，就缺一个《行政法》。咱们搞一个《行政法通则》吧，像《民法通则》那样。王汉斌当场表示赞成。他还提议成立研究组进行研究，并让陶希晋负责建这个组。陶希晋提议由江平当组长。副组长呢？北大来一个。北大搞行政法的有谁呀？陶希晋的秘书高志新是北大本科毕业的，回答说北大有罗豪才。好，就他吧。法大也来一个，法大搞行政法的有谁呀？答，有一个姓应的，叫应松年。好，就他俩吧。王汉斌当时并不认识罗豪才，也不认识应松年，两个副组长是这么来的。组员都是谁啊？他们三个去凑就是了。凑组员，得要有最高法院，有法制办，也要有高校和科研机构。结果，就凑出了这么一大堆。法工委派谁参加呢？顾昂然说派我参加。顾昂然当时是法制工作委员会的副主任。他解放前是老北京搞学生运动的，后来当过彭真的保密员和秘书。79年，彭真回到工作岗位后，就把他从教育部要回来了。老顾叫我参加，我没什么意见，到哪里都是学嘛。再说，我跟江平是崇德中学的同班同学，又是法工委的干部，两头熟，干这个也合适。立法研究组成立了，就开会呗。这些人里有的挺积极的，也有的岁数大了，或者忙别的事，顾不过来。所以，研究组开会，来的人并不齐。还有的人来了也不说什么，没什么意见。比如我就记不起人大的老皮说什么了。研究组开会来的人也不固定。应松年带几个学生来开会，罗豪才带几个学生来开会，来了也就来了，大家也没意见。何：当时立法研究组有几个顾问，像龚祥瑞、王名扬，他们在立法当中扮演什么样的角色？肖：研究组有几个顾问，好像也不怎么来。龚祥瑞来过吗？我记不得了，没印象。他提过什么意见，我也记不得了。王名扬教授我们倒去过他家。我和老顾，还有应松年、朱维究，曾经专门去他家咨询问题。我的任务是“上蹿下跳”何：肖老您在书里面讲，您在行政立法研究组的角色是“上蹿下跳”。您是怎么个“蹿”法？肖：“上蹿下跳”是顾昂然给我的任务，就是把法工委的意思传给研究组，把研究组的成果报给法工委。行政法这个玩意儿我不懂，跟他们学，一块讨论呗。他们把问题提出来之后，我得请示。当时管事的主要是老顾。我就“蹿”到老顾那去，问他什么个意见？有时候他也不那么好拍这个板，最后到王汉斌那儿。王汉斌那个时候是法制工作委员会主任，都听他的。他们有了意见，我就“下跳”到研究组去说。在民法室内部，大家分头干活，一起讨论。法工委的风气向来比较民主，大家有意见就说，吵吵闹闹的事当然免不了。我们也做些研究，整理国外和台湾行政诉讼的情况。大家吵得不可开交，怎么办？例如，政令规章能否作为法院判案依据、诉讼当事人怎么称呼，那看看国外和台湾情况呗。国外和台湾的经验对我们有很重要的参考作用。材料编好后，报到委里，供委里讨论决定。如果委领导觉得不错，就批一下，作为“法制参考资料”下发。我们法工委有个毛病，下面的人忙一阵，完了之后提炼出若干个问题，就得上头忙活了。室一级的干部忙活完了，剩下的问题就该委里头讨论去了。所以，这个法立到最后，是上面忙下面轻松，越到上头越忙。江平提议搞《行政诉讼法》何：行政立法研究组最早的目标是制定《行政法通则》，后来怎么转向搞《行政诉讼法》？肖：我们还为这个事专门请教过政法大学的王名扬教授。他在法国留过学，写过一个《英国行政法》，马上又写一个《法国行政法》。他说，法国对行政法很重视，但没有《行政法通则》一类的东西，其他国家也没听说有。搞《民法通则》有外国的、台湾的法典可以参照，搞《行政法通则》连个参照物也没有，这事就比较难办。这时，江平提出先搞《行政诉讼法》。他说，先搞诉讼法再搞实体法、用程序法来推实体法，是我们法治进程中的一个规律。所以，不如先起草《行政诉讼法》，待三大诉讼制度都健全之后再来起草《行政法总则》。他这一条建议是方向性的，决定了行政法的走向。这个江平啊，别看不是搞行政法的，大事他明白。于是，我就去向顾昂然汇报。顾昂然很赞成，他认为制定《行政诉讼法》有宪法依据，也有实践基础，也是国家需要。但这事他不能做主，也得请示。很快，他告诉我，不但要搞而且要快。事情就这么定下来了。《行政诉讼法》试拟稿肖：《行政诉讼法》的起草大概分两个阶段。前面是行政立法研究组搞出一个试拟稿，用陶希晋的话说，就是个“毛坯”。后面是法工委接过去自己搞，起草的稿件分别叫“室内稿”“征求意见稿”“审议稿”。后面这个阶段，研究组的一些成员是以专家身份参与讨论的。行政立法研究组接到任务后，就紧锣密鼓地干起来。那个时候几乎每周都会有活动，或者分散地在各个学校准备。政法大学人多，所以承担的就多些。除了研究组的人，一些研究生也来帮忙。法大的有于安、胡建淼、肖凤城；北大的我记不太起了，好像有个叫“阚”什么的，一个很怪的姓。不到一年时间，研究组就拿出了试拟稿。[1] 再有个一年，这一部大法就问世了。行政立法小组功不可没。王汉斌拍板二事何：当时哪些事情需要交到王汉斌这个层面去解决，您有印象吗？肖：《行政诉讼法》制定过程中，法制工作委员会委务会是法工委层面最后定稿的会议。这个会议不是开一次，而是开好多次，每一次都是一条一条的过。王汉斌坐在那，他手有皮肤病，老是痒，一边抠痒一边看，精神还挺集中，我们也都不敢懈怠。很多事情都是在委务会上定的，不是他坐在办公室，下面请示几个问题，他拍一下。所以，你要说他抓的是哪一件事，我不一定说得清了。但有两件事，我记得比较清楚，一个是受案范围第八项，一个是合法性审查的条款。大会通过前一天晚上，应松年和朱维究两个人晚上七八点钟了找到我。那个时候因为开会，他们两个住在北京四中旁边的人大常委会的招待所。他们找我说，这个行政诉讼受案范围前七项都是具体行为的列举，没有概括性的规定，不大合适。我也有这个看法。我说，你们二位赶紧整理一个意见，我马上报上去。他们说，干嘛那么急？我说明天大会了，你不急行吗？我当天晚上就发了，发了王汉斌就看见了。我记得是下午大会通过的，上午是法律委员会最后定稿，他们两位的意见就到了。[2] 王汉斌说，有两位专家说，前七项受案范围没有概括性规定不好看，我也觉得不好看，你们觉得呢？大伙也说，是有点秃，不太好看。他说，那加一条。于是就加了第八项，把侵犯《民法通则》规定的人身权、财产权全列上了。第八项跟头七项不一样，头七项是零碎的，第八项是概括式的规定，甭管前七项有没有，最后全概括进去了。这事是王汉斌管的。还有一件事呢，就是罗豪才提出具体行政行为合法性审查的条款。开始，大概认为这是一个技术性问题，是操作上问题，对它不够重视，这个规定写在五十几条的位置。王汉斌说，这一条可是挺要紧，是不是应该提到总则来？我们说太同意了，它是《行政诉讼法》的灵魂啊，当然要到总则来。委务会上定了，把它弄成第五条。这也是王汉斌亲自管的。行政庭的设置何：还有一个对行政诉讼实践有长远影响的，就是人民法院行政庭的设置。当时考虑过不同的模式，有主张搞行政法院的，有主张搞行政庭的。但行政庭设在哪里，是设在中级法院还是基层法院，这个问题当时考虑过吗？肖：这个问题考虑过啊。但具体怎么考虑的，我现在记不太清楚了。何：我能不能这么理解：在制定《行政诉讼法》之前，法院也审理行政案子，而且在《行政诉讼法》立法过程中，法院已经把行政庭铺开了，所以立法就承认了这个事实？肖：是不是成立行政庭是法院决定的事。他们决定了，各方也没有什么反对意见。何：现在回过头来看，行政庭设到县的利弊还可以再分析。它带来的问题，一是基层法院行政案子少，第二是抵挡不住干扰。何：如果我们再回到1987、1988年，再去制定法律，我们还会把行政庭设到县吗？肖：要是现在的话，我不会赞成在基层法院里头设行政庭。在县一级的权力机构中，行政官员与审判人员挨得太近，“低头不见抬头见，开会不见食堂见”，一起喝个小酒、唱个卡拉OK什么的免不了。所以，基层法院审理起行政案件难以超脱，甚至两权联手对付原告的情形也可能出现。为了保护原告权益，一审定在中级法院比较合适。再说，基层法院怕是案件太少，为了精兵简政、提高效率，移到中院也更为合理。一审搁在县法院，确实是个败笔。规章的适用何：对规范性文件的审查，特别是规章的适用，这个当时争论得非常多？肖：规章实在是讨厌，有省人民政府的规章，有部委的规章，当时没有个统一规范。规章在《行政诉讼法》当中起什么作用？作为依据不行，完全不作为依据也不行，最后搞出一个“参照”。何：后来法院内部有一种说法，如果法院不适用规章，在判决书里就不提它。当时有这个说法吗？增列判决理由何：法院撤销判决可用的理由，我看到1988年11月《报日人民》公布的草案上有三项，即主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序。“超越职权”和“滥用职权”这两项是怎么加上去的？肖：（起身去书柜拿《中华人民共和国法律汇编》，翻看第五十四条）我想不起了。我就记得66条是张耀宗提的。非诉执行的提议肖：张耀宗给顾昂然写了一封信，说非诉执行一定要写上。这个张耀宗是北京市法制办（当时还叫法制处）的主任，也是行政立法研究组的成员。他一直参加立法组活动，比较积极，净说大实话。共产党怎么执的政，执政中遇到哪些麻烦，现在通过《行政诉讼法》要解决什么，他脑子清楚得简直别提。张耀宗写信的宗旨就是法院的司法监督必须为政府改革开放保驾护航，所以这个执行得让法院去执行。顾昂然觉得很好，就把它添上了，变成66条。大家没有意见，上头也没有意见，就通过了。现在看，这一条也有问题：未经诉讼程序，法院帮着政府去执行是怎么回事？各方反映的意见何：我问一个简单的问题，《行政诉讼法》草案在全国人大表决的时候，有没有反对票、有多少反对票，您还记得吗？肖：有几张，十张左右吧。这个得查记录，我不确定。[3]何：那已经很不容易了！人大代表里面大多数是政府官员，能接受这个约束自己权力的法律不容易。肖：也没什么。我们这边的规矩是，中央定了事，有意见也不当面反对。何：但后来法律出来以后，好像还有一些反对的声音。这个您也听到一些吧？肖：没有听到公开反对，我听到的是一片赞扬之声。在中国的官场规则下，什么时候他也不会公开反对上头的东西，顶多是颠着屁股耍点小花招，叫“上有政策、下有对策”。但是我也奇怪，现在还有说法，说《行政诉讼法》颁行后，有一个地方有两千个干部要辞职。不知道这个说法从哪来的？我觉得这个不太可能，中国的干部绝不会两千多个一块辞职。但乔晓阳认可，他说立法大事记里记的。那我就没话了，我哪有他掌握的情况多啊？还有一个说法，说是全国人大派了一百多个干部下到基层做工作。这就是胡说八道了，哪有那个事啊？我们这些人，民法室的人、行政法室的人，谁都没有派出去到下面做工作。这个我敢说。何：我听到一个说法，说89之后有一百多干部联名给中央写信，要求废除《行政诉讼法》。这个有吗？《行政诉讼法》的修改何：《行政诉讼法》在2014年做了一次修改。这次修法您看怎么样？肖：后来的事，我就不知道了。人家没有找我，我也没有参与，修改了什么我都不知道。我这个岁数，都不大关心这些了。现在，有些事情我也看不懂了。“我给它打90分”何：您参与立了这么多法，回过头来看，如果要给《行政诉讼法》打一个分，您觉得可以打多少分？肖：打90分可以吧？放在中国民主法治的历史上，《行政诉讼法》打90分是可以的。《行政诉讼法》是人民内部矛盾调整方式的一个创造。它彰显了中国的民主，是中国法制建设一件前所未有的大事。民国历史上也曾搞过行政诉讼制度，设了行政法院，但全国只在南京设这么一个玩意儿。云南一个农民要告政府，他得在云南过几关，这几关都过了以后再到南京起诉。这分明就是个摆设嘛！相比之下，我们的《行政诉讼法》的确是“又好吃又好看”。说老实话，西方国家也没有这么大规模的行政诉讼。不过，中国规模大，当官的也有招，落实起来不容易。 [1] 编者注：肖老在《革命·运动·法制：八十一岁忆人生》一书中说，“试拟稿的起点时间大约在1987年底，在1988年年中试拟稿第一稿问世”。这个记忆看来有误。根据保存的文档，行政立法研究组完成起草的时间应为1987年8月底。[2] 编者注：肖老回忆说是七届全国人大二次会议期间，但根据历次审议稿来看，该款项在此之前就有了。比较大的可能性是七届全国人大常委会第六次会议审议前夕。[3] 经查，《行政诉讼法》草案的表决结果是：2662票赞成，3票反对，23票弃权。来源：不止行政裁判观察
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