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按语：本文作者何心月系上海交通大学凯原法学院博士研究生。本文原载《华东政法大学学报》2022年第5期，感谢作者和杂志社授权推送。 我国破产预重整实践的现状与出路 何心月 【摘要】近年来，预重整引发了我国破产法理论界的热烈探讨以及司法实践的大胆创新，但相关思路和做法仍莫衷一是。预重整的制度诱因在于正式重整的内源性缺陷，域外破产法由是创设了作为快速重整手段的预重整，但均未以此作为司法程序；从我国预重整的42个实践样本来看，部分案件似有违背破产法和民事诉讼法规定、削弱庭外协商价值甚至扭曲破产界限立法功能的嫌疑；预重整不应以达到破产界限为前提，更不应充当重整原因的“识别缓冲区”，我国破产制度不存在可供预重整植入的理论间隙。预重整系基于正式重整的规范视角来承认和转化预先协商成果的一种机制，通过提前援用分组表决和信息披露等正式重整规则并配合更为完善的计划批准通道，更好地实现挽救企业的目标。 【关键词】预重整；司法冻结；破产界限；重整原因；分组表决；信息披露 2021年3月25日，最高人民法院在以预重整企业为被告的一起合同纠纷中指出，预重整属于正式破产程序前的庭外债务重组机制，不能产生法院受理破产申请的效力，故判决和预重整债务人有关的诉讼不应中止。在《企业破产法》未对预重整作出规定的情况下，该裁判结果旗帜鲜明地否认了将预重整视为司法程序的立场。但显而易见的是，各地预重整审判指引正如雨后春笋般涌现，在透露出大胆创新的同时，远未就预重整的处理模式达成共识。当前，正值《企业破产法》修订工作有序推进之时，通过立法对预重整作出统一规范已是刻不容缓的任务。鉴于此，本文意在对预重整的制度诱因、实践样态等内容作出检视，以明晰未来我国重整制度的改革方向。 一、预重整制度的缘起：重整之困及域外经验 （一）正式重整的内源性缺陷及预重整的定性难题 预重整作为一种产生于实践的企业挽救方式，其“自下而上”的驱动力反映出重整制度的内源性不足。不同于清算，重整程序同时负担着总括清偿以及企业挽救的目标，债权人与其他社会群体之间的利益矛盾更加突出。这意味着重整程序的受理与启动、重整计划的制作与批准均涉及更复杂的磋商与判断，具体表现在：重整不仅着眼于债务人及其关系人的利益，而且关心企业在社会经济中的地位及其兴衰存亡对社会生活的影响，遭遇“利益钳制”的可能性更大；法院受理重整申请、批准重整计划时，将面对重整价值、重整可行性等商业判断问题，司法判断的误差及程序的迟延难以避免；与此同时，重整比清算更加强调案件的及时受理、计划的快速制作和批准，以把握企业重生的时机。破产重整往往难以同时应对如上挑战，产生了将庭内重整与庭外重组相结合的探索，由此预重整应运而生。 预重整最早产生于美国破产实务中“Pre-packaged Reorganization”的做法，其优势在于提供了一个和谐的磋商平台，法院的作用相对消极，各方对立情绪较少，更利于达成重整方案；对企业的负面影响较小，可以维持正常经营活动、提高重整成功率，最终实现庭外重组与庭内重整的衔接与融合。 我国对预重整的讨论主要源于学界对域外模式的介绍：有观点认为，预重整是一种介于司法重整与庭外重组之间的混合程序；有观点认为，预重整分为庭外重组和破产重整两个阶段；还有观点认为，预重整是各种预先重组模式的上位概念。这些仅是对预重整性质的探讨，至于具体规则，破产理论更是众说纷纭，实践做法亦是千人千面。可见，若要在我国建立预重整制度，首先要厘清该制度的基本构成要素，为此仍要考察到该项舶来品在其发源地的实际样态。 （二）作为快速重整手段的美国预重整 美国《联邦破产法典》未对预重整作有直接规定，预重整主要表现为一种快速重整手段，由该法在2005年修订时新增的如下款项加以肯认：第1125条规定，债务人可以在破产申请前征集关系人对重整计划的表决票，征集结果在正式重整中有效；第1126条设定了预重整的信息披露标准；第341条规定，预先完成表决票征集的，正式重整时可不再表决。此外，多个地区法院亦对预重整作有规定，加利福尼亚州北区法院甚至将预重整与快速出售式重整一并规范。美国破产法对表决以及信息披露的变通性规定，为经预先协商的重整计划打通了一条快速批准通道。2005年后，采用预重整的第11章案件比例由35%提升至58%，但有调查显示，经预重整企业的再次重整率是普通重整的两倍之高，计划执行的失败率甚至超出普通重整的两倍。 既然内嵌于重整制度，《联邦破产法典》第11章的多数规定对预重整均有拘束力，包括分组表决、法院批准等规则。《联邦破产程序规则》第3018条就规定，法院应当审查预重整是否留有合理的表决期限、是否向同一类型的表决组中的全体关系人送达。总体来看，除前引《联邦破产法典》的变通性规定外，正式重整的其他规则对预重整并非排除适用，而是一律适用。因此，预重整在美国的存在样态表现为一种进入正式重整后的快速审理模式。 （三）英国庭外重整的实践情况 英国破产实践中的各类私下协商制度并非预重整。其《破产法》中的债务人自愿安排程序（CVA）及英格兰银行创制的“伦敦模式”均是债务人自我挽救的常用手段，法院在其中的地位非常消极。不过近来，英国破产实践中确实产生了与预重整相似的模式，例如2009年英国破产事务联合委员会制作并于2021年更新的“Statement of Insolvency Practice (SIP) 16”（以下简称“SIP”）。SIP是一种高度市场化的企业挽救方案，不产生司法冻结等强制力。SIP主要围绕企业的预先收购构建了一套行为规范，而收购效力仍要经过法院的正式审查。针对SIP实施情况的一份2020年报告显示，其影响力显著提升，但效果并不乐观：关联并购的比例高居不下，2019年有55%的预重整采取了关联并购，其中仅9%有独立评估报告背书；企业价值被严重低估，三分之一的预重整企业以低于市场价的价格出售；清偿方案明显失衡，预重整后担保债权人的受偿率提升为二倍之多，但普通债权人的受偿率却降至一半。 对比来看，英美破产实践中的预重整其实都是正式重整的“影子”：英国的预重整以企业收购与估值为规范核心，而美国则以分组表决为核心，这种差异完全是正式重整价值导向的映射——英国接管程序几乎都以拍卖的方式来挽救公司业务，而美国的重整程序更加注重磋商后企业社会价值的保留。显然，英美两国的预重整都不具有独立的司法程序地位，鼓励预重整的出发点和落脚点均在于完善正式重整，其操作模式和发展路径均依附于正式重整。 二、我国司法实践借鉴预重整中的异化现象 我国是预重整实践的后起之秀，但其发展态势已呈势不可挡之势。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第115条规定，法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与正式重整计划内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案的同意，但重整计划修改了协议内容并对有关债权人有不利影响或者与其重大利益相关的除外。同年十三个部委联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》也提出建立预重整的必要性。就地方层面而言，多地法院均印发了预重整案件审判指引。笔者在“全国裁判文书网”中全文检索“预重整”，对2020年的553件裁判文书进行筛选后得到37起“与破产有关的纠纷”，根据关联企业合并破产的情况整理出42家企业预重整样本，以此分析预重整在我国落地生根的情况。 （一）简单复制正式重整的相关规则 通过分析相关数据可知，在42个样本案件中，11个案件系由政府主导，其它所有案件均在法院登记，8个案件以“破申”立案，4个案件以“破申（预）”立案，1个案件以“民诉前调”立案，甚至有2个案件案号为“破产清算（预重整）”。就临时管理人的指派情况来看，3个案件由法院以竞争方式指定管理人，4个案件由法院根据主要债权人的推荐指定管理人，8个案件组成“评审小组”来产生管理人。全部案件都由法院以裁定的方式确认管理人，且对于已进入正式重整的16个案件，临时管理人全都继续担任管理人。超过一半的预重整企业存在相关裁定显示，其他法院基于预重整的受理而中止（终止）执行；2个案件甚至显示，预重整的受理可以阻却债权人对债务人及其关联企业的破产清算申请。具体数据参见表1。 预重整案件受理实践“照搬”正式重整规则的倾向，将引发以下三方面的诘问。 第一，合法性质疑。作为总括清偿程序，破产法无疑构成民事执行程序的特别规则，这就要求破产法具有明确的适用边界，并尊重程序法关于中止执行的已有规范。《民事诉讼法》第256条规定了法院应裁定中止执行的5种情形，与破产有关的事件仅可能构成法院自由裁量的对象。而《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第102条具体列举了5种自由裁量事由，第1款为“人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请”。据此，法院对未进入正式破产程序的债务人采取强制措施，缺乏依据。部分地方法院将预重整视同于正式重整、将重整规则简单地复制到预重整中，实则剥夺了债权人获得执行的合法权利。 第二，体系性质疑。眼下的预重整实践仅部分复制破产重整规则，但却没有复制全面，这又将引发系列问题。譬如，绝大多数临时管理人系由法院以裁定的方式任免，管理人的法律性质及其职务行为的法律责任以及挑拣履行权的行使等问题均有待明确。再如，既然预重整具有中止执行的效果，那么会否引发停止计息？又是否意味着个别债权人不得提起民事诉讼，即使其胜诉了，诉讼费用也无法得到赔偿？应当认为，破产法为实现总括清偿而设置的冻结及分配规则是自成一体的，仅复制部分规则，必将导致体系性的不稳定和不自洽。 第三，地方保护主义质疑。各地法院对预重整案件办理的探索各不相同，呈现出“司法联邦主义倾向”。这其实是前述两种倾向的必然结果：既然预重整实践仅是对正式重整规则的选择性复制，这必然导致各地法院实际复制的重整规则范围存在差异，典型如预重整对关涉同一债务人的诉讼的中止效力，在北京、四川和浙江法院之间产生了截然不同的裁判结果。在地方法院审理模式的差异和割裂之间，可能滋生地方保护主义。 （二）未充分发挥私下磋商的灵活性 分析相关数据可知，仅11个案件系债务人自发提出预重整申请，起码有4个预重整案件的期限系由法院作出限制（一般为3个月内），起码有16个案件在法院的组织下进行了债权申报，11个案件召开了债权人会议并对重整计划进行了投票。就正式重整的启动来看，起码有10个案件系由临时管理人提出申请，甚至在1个案件中，法院仅作有对预重整的受理裁定，在启动正式重整时不再作出裁定。具体数据参见表 2。 预重整的办理实践可能对当事人的协商产生如下三个方面的不利影响： 第一，不当限制预重整的适用范围。多份审判指引提出，预重整仅适用于上市公司、大型公司等可能“产生重大社会不稳定因素的”企业。但司法实践表明，有可能利用该程序的债务人绝非仅限于大型企业，美国破产法理论甚至认为，最适合预重整的正是那些无需调整业务，只需重组资本结构的债务人。英国2014年的一份调查显示，预重整企业往往是那些债权集中（尤其是金融债权）、规模较小（员工在50人以内）的企业。 第二，强调司法权的介入与信息公开，破坏自由磋商的私密性与和谐气氛。法院以“破申”“破申（预）”的立案方式受理预重整，甚至限定案件期限，并组织债权申报等工作，在“全国裁判文书网”或“全国企业破产重整案件信息网”等渠道公示。这些措施固然可以提高程序透明度，但显然与私下磋商的制度价值背道而驰。何况，在预重整期间进行公告将引发法律责任的争议，譬如债权人不配合申报将承担何种后果？本文并非反对预重整期间当事人自行通知已知债权人并积极征集对重整计划表决票的做法，只是由法院限定债权申报和表决期限等事项并对此进行全国性的公示后，本来和谐的磋商气氛消失殆尽。 第三，预重整期间债务人可能受到比正式重整更为严苛的限制，主要体现为对信息披露规则的矫枉过正。在破产法几乎未对信息披露作有任何规定的情况下，部分法院对预重整期间的信息披露提出“充分、完整、真实、合法”的要求，固然值得肯定，但其切入点似乎出现了偏差。在美国重整规则中，信息披露向来是法院审查的核心，因而《联邦破产法》第1126条要求预重整投票结果“至少达到破产法中关于充分性的标准”。但就程序而言，经过预重整的债务人其实可以获取略宽松于正式重整的披露标准，因为法院仅需在最终批准重整方案时一并审查信息披露的情况。而我国在制度借鉴的过程中，仅着眼于美国破产法关于预重整的规定设置于信息披露条款这一外观，却未通盘观察到该规定实际上减轻了债务人的披露义务，最终造成了重点针对预重整程序规制信息披露的状况，是制度移植中的不当异化。 （三）反噬正式重整的规则和功能 从相关数据可知，在3个案件中，法院认为债务人虽然资不抵债，但具有重整价值，因而启动预重整；在5个案件中，法院认为可以在破产审查期内进行预重整。16个进入正式重整的案件均系由管理人向法院提交工作报告，法院审查后认为债务人具有重整价值、预重整工作基本完成。此外，有1个案件经预重整后进入破产清算，还有2个案件系清算转重整，法院认为前序清算程序构成预重整。通过部分复制正式重整规则，当前的预重整做法可能在如下四个维度反噬正式重整规则。 第一，变相提高正式重整的受理标准。以预重整作为对重整原因的考察期可能造成严重后果，典型如部分预重整审判指引以重整计划的制定完成以及协商通过作为正式重整的受理前提。预重整实践也反映出，法院均以管理人完成主要工作、主要债权人同意作为正式重整受理依据。当事人在法庭外达成一致意见的固然可喜，但这不应成为法院受理重整的前提。未经预重整的债务人几乎不可能提供如采取了预重整的债务人那般充分的重整原因证明材料，这使破产救助机制对于亟待挽救但缺乏开展预重整条件的部分企业而言，变得更加不易获取。 第二，改变破产程序的申请模式，剥夺当事人的自决权。根据现有预重整做法，法院可依职权向当事人释明应先适用预重整并设置期限，可依职权终止预重整；经预重整，法院可依职权启动正式破产并决定采取何种程序。此外，临时管理人可以接管债务人财产、代表债务人参加诉讼，并以工作报告的方式主导预重整的终结以及正式重整的启动。甚至可以认为，临时管理人享有高于破产管理人的权限：临时管理人在很大程度上取代了法定的重整申请人，作为第三方中介机构成了真正的申请人，并与法院一同决定重整的启动与走向。 第三，不当地认为清算转重整中的清算阶段构成预重整，或执转破可以转为预重整。当前司法实践存在将破产清算转重整与预重整混为一谈，使清算中的财产分配协议效力延伸至重整程序中，威胁债权人利益。清算之所以转为重整，就是为了将公司这块蛋糕做大，使所有参与者分享企业继续运营的价值。此时以清算方案约束债权人，无异于允许股东肆意攫取重整价值，而要求债权人独自承受程序拖延的后果。因此，债权人在清算程序中的让步不能在转入重整后保有拘束力，清算转重整与预重整并无制度上的重合之处。此外，有的审判指引认为执转破可以对接预重整，以赋予预重整自动冻结效力，但预重整的自由协商性质同样与最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》强调的发挥执行庭能动性、以司法权为积极推动力的制度属性并不契合。 第四，预重整实践还可能导致破产规则效用的异化。典型的例子如临时管理人无一例外地都在正式重整中担任管理人，这将从很大程度上改变破产管理人的选任途径。此外，预重整对正式重整的周期、债权人会议的职权以及重整计划的磋商等规则都将产生重大影响。 综上，当前预重整的法律定位不明确，在实践中改变了破产程序的当事人申请主义，临时管理人成了真正的申请者，法院既拥有广泛的决定权，又不出具司法文书、不承担法定责任。预重整在我国被赋予的司法效力已超过了英美国家，被注入了其“不能承受之重”。 三、预重整缺乏植入破产制度的理论间隙 预重整在我国落地过程中产生异化的根本原因在于，破产受理原因与受理效果之间本就具有密切的联动关系，若贸然引入预重整并赋予其司法效力，将冲击破产界限的立法功能。 （一）未达破产界限的债务人不应由破产法介入调整 有理由认为，未达破产界限的债务人不应享受破产程序规则的庇护，在于如下四点理由。 第一，对不具有重整原因的债务人采取强制措施，缺乏法理依据。破产程序规则是对债权债务的重新安排、影响广泛，因此破产申请的受理应以达到破产界限为前提。而预重整处在仅依据部分债权人和投资人协商意向来展开磋商的阶段，企业很可能尚未经过全面、客观的资产评估，无法也无需对破产界限作出判断；更何况，为充分发挥自由协商的效果，本就不应对有协商意向的债务人资格作出过多限制。在此情况下，若认为预重整足以产生司法冻结等效力，将构成对普通诉讼程序的威胁，甚或危害交易秩序。 第二，对不具有破产原因的债务人采取司法措施不符合自由协商的目标，甚至可能诱发破产犯罪。破产保护措施的核心目标是债务人财产的保值增值，而非保护债务人本身。因而破产程序的价值导向与预重整中友好协商的语境本就不符，不宜对预重整企业直接采取冻结措施并转移其控制权。何况，刑法中的虚假破产罪以破产申请被法院受理作为客观要件，若赋予预重整广泛的司法效力，同时滥用该程序的当事人游离于刑事处罚的范围之外，很有可能加剧行为人假借破产手段逃废债的道德风险。 第三，未达破产界限的自由磋商行为缺乏可规范的定式。尽管部分预重整案件进入了正式重整，但不宜以这种结果反推其性质，其实，庭外磋商的结果起码有如下不确定性。第一种可能的情况为：若磋商“大获全胜”，即主要债权人对企业的融资、经营与重组达成了一致意见而其他债权不作调整，此时自然没有启动破产程序的必要，破产法对此不必介入。第二种可能的情况为：若磋商失败后，发现债务人缺乏重整价值且已达到资不抵债的破产界限，只能申请破产清算，清算程序中破产财产的分配方式应严格依照法律规定，预先协商的结果丧失价值。其实，无论磋商成功或失败，若要启动正式破产程序，均须由当事人重新提出申请并由法院另行裁定。何况，现实中成功且高效的预重整往往与其他企业挽救措施相伴而行，且每个企业采取的谈判方式都会根据高管层的状况、债权的规模和结构等因素呈现出较大差异性，预重整谈判的高度商业化模式超出了破产法的规制范畴。 第四，正因其不确定性，预重整的规则设计必然遭遇矛盾。比如，由谁主导预重整程序。大债权人（尤其是担保债权人）一般对私下重整缺乏兴趣，但同时，预重整又多是主要债权人引导的私下协商，缺乏其支持的预重整难以成功。再如，关于预重整信息应否公示。宣传是多数企业收购成功的前提，但预重整的价值似乎又在于其私密性，以维护企业商誉。其实，这些对立的推论都可能在个案中成立，预重整的具体规则不具有规范的价值，应当为大型企业或小微企业、强势债权人或弱势债权人留有自由选择的空间。 总之，预重整可能采取多种协商方式、转为多种程序，参与人对程序的走向并不确定。破产法若要从起期、终期等要素来定义预重整，将无法体现其灵活性，甚或不当拘束当事人的自由协商。譬如，对于那些采取了预先协商但没有前往法院登记的，只要预先的表决结果有效且合规，破产程序就应予确认。因此，从立法技术来看，破产法仅需在正式重整规则中对当事人的先期协商作出回应，而无需单设预重整一章，因为该制度本就不具有稳定的范式。 （二）已达破产界限的债务人应启动正式破产程序 根据当前部分司法实践的立场，预重整企业似乎应具备重整原因，这又意味着预重整将丧失其独立的制度价值，与正式重整完全重合。 从法律适用来看，债务人具备破产原因将排他性地触发破产规则的适用。普通执行程序采取“先来先得”的执行方式，这在实现个别债权人利益的情况下具有高效性和合理性。而破产程序是为全体债权人利益进行的，意在解决多数债权人之间因债务人财产不足而发生的矛盾。这两套规则的转换适用时点正在于破产原因的触发，在债务人具备破产原因后，破产总括清偿规则便显现出其相对于一般民事执行规则的优先性。 从产权理论来看，破产原因的形成将导致企业剩余所有权的转移，破产企业的存在和营运样态将发生改变，即为破产分配这一特定目的而存在。债务人一旦达到破产界限，原出资人的收益已固定为零因而不承担风险，债权人将成为公司实际上的剩余利益索取者以及决策者。根据权责相当和风险自负原则，应当以债权人会议取代股东（大）会作为重整程序中的决策机关，即企业内部机构的设置和运作将随着破产程序的启动发生转变。 从实际效果来看，当债务人已经达到破产界限时，放任其在破产程序之外开展重整计划协商等工作，可能引发不公正。英美的预重整实践已经暴露出了此类问题，如削弱中小债权人的谈判地位和最终的分配比例、信息披露不到位且债权人难以事后举证、严重低估企业价值等，小债权人只能被动接受那些经过预先私下协商而又在正式重整中被快速批准的重整计划。对于重整投资人而言，由于司法冻结的保护不足，员工薪水不断累积、债权利息不断增加都导致企业价值难以评估，外部投资人望而却步，诱发了内部人员关联交易。而破产法提供的正是一种解决债务人丧失清偿能力问题的最优方案，在理想状态下，企业一旦具备破产原因，就应当及时冻结该时点上的债权债务格局并为后续的公平清偿做准备。放任当事人滞留在私下协商阶段而后由法院以裁定的方式赋予其普遍拘束力，很有可能扭曲分配的原始秩序，不利于对债权人利益的保障。 综上，破产程序规则具有优先性和一体性，对于具备破产原因的企业，应当采取全面的冻结措施和接管措施。以重整原因作为预重整条件的观点其实完全否认了预重整的独立性，除了将此类“预重整”视为对正式重整期限的不当规避手段外，似乎不存在其它合理解释。 （三）预重整不应成为重整原因的“识别缓冲区” 部分法院还存在将预重整视为识别重整原因缓冲阶段的做法，但本文认为，预重整不得异变为所谓的识别缓冲区。 重整价值与重整可行性是重整成功的前提，而非受理的条件。破产原因本就具有多层内涵，包括当事人提出破产申请的原因要件、法院受理破产申请的原因要件以及法院作出破产宣告的原因要件。针对重整原因，其在程序启动后至计划表决通过前一直是处于动态变化中的法律事实，查明工作应当由管理人在法院的组织下进行。实际上，法律并未规定重整价值或可行性是受理重整申请的前提。相反，根据《企业破产法》第2条的规定，重整的申请条件相对于清算更加宽松而非更加严苛。在较宽松的标准下，配合有效的听证方式、程序转化机制以及刑事惩罚，足以排除债务人滥用该程序的动机。况且，对债务人财产进行调查、追回以及问责后，破产无从成为逃废债的工具。 退一步讲，所谓的重整原因识别缓冲区缺乏明晰的规则边界。破产受理时产生的司法效力均是为了维持该时点上的权利义务格局配合而成的“组合拳”，少了其中任何一个招式，均可能导致冻结效果前功尽弃甚至债权人之间的厚此薄彼。兹试举例如下：若认为预重整期间债务人不得清偿债务，那么为已有债务提供担保、放弃诉讼时效抗辩权等行为是否无效？若认为预重整可以冻结执行措施却又不对偏颇清偿期作起算处理，是否将于实质上架空破产撤销权？若认可临时管理人的接管地位，会否产生相应的破产费用？预重整债务人可否进行共益债融资？应否对利息停止计算或作劣后处理？显然，所谓缓冲区的法律效力难以界定。比较法上，德国破产法设有重整程序启动前的债务人自行管理。2012年《支付不能法》修订时在第270条中增设“简易的临时自行管理模式”，债务人动产在此期间免受执行，可以进行交易而不受破产撤销的影响，所产生的任何债务也会成为财团债务而优先受偿。可见，该保护伞程序与正式重整在规则上几无区别，已然是法院主导下的重整辅助措施。 究其本质，重整原因识别机制与预重整分属两个独立的问题。从价值取向来看，预重整以挽救企业为目标，往往涉及广泛的招商引资。而重整识别则是在法院的介入下，以中立态度对企业价值作出客观分析。二者的规则也差异显著，如中介机构在预重整中应当积极促成投资，但是在识别重整原因时便不应介入交易，只负责对企业现况作出评估，且有义务毫不迟延地向法院报告支付不能的情形。因此，本文的结论不适用于重整识别机制，该问题与预重整为两个不同的话题。 至此，本文已经从比较法研究、案例研究和理论研究这三个角度否认了赋予预重整司法效力的立场——预重整不应贸然复制重整规则，具体包括：不能中止相关诉讼和执行程序，不产生停止计息的效果，不产生共益债务或破产费用，新融资不具有法定优先定位，不能使最高额抵押、浮动抵押结晶，不能使股东出资义务加速到期、债权提前到期，不得阻碍其他申请人递交破产重整或清算申请。只要意识到破产原因与总括清偿规则的密切联动、一一对应关系，便可得出预重整在当前的破产框架内并无独立存在基础的判断。而我国重整实践中存在的诸多亟待改进之处，应交由正式重整的相关规则来直接回应。 四、破产法承认和转化预重整成果的路径构想 为回应我国的重整之困，对症下药的解决方案应在于正式重整中重整计划的审批标准、信息披露标准以及分组表决等规则，以承认和转化预先协商的成果。即预重整是一种可以获得破产法认可的庭外磋商，是立足于正式重整的规范角度对当事人预先协商的结果评价。 （一）破产法承认预重整表决结果的边界 《九民纪要》第115条规定，预先表决的重整计划与正式重整计划应具有一致性，这是表意人受其意思拘束的必然要求，但该规定并不周延，且欠缺法律效力。对预重整表决效力的规范，实则暗含于重整计划自身的形成机制之中。 1. 重整计划预先表决的后置司法属性 一般而言，团体表决具有现场性和交互性，表决人不受禁反言约束。集体决议的形成是多数意思表示的化合，典型如公司并购活动中，表决人在投票前均有权改变立场，即使签订了锁定协议也保有违约的权利，只需承担损害赔偿责任。如此看来，股东会、董事会是尊重资本主权的特定仪式，个别成员非经该仪式便无法对企业发号指令。 而重整计划的形成有其特殊性。每一位债权人乃直接且独立地对企业享有实体权利，在程序启动前，债权人自然可以个别地作出承诺，有效处分甚至部分放弃其权利，原则上不得任意撤销。何况，债权人会议的组成和议事规则均由法律规定、表决结果由法院批准，如此形成的重整计划是兼具私主体意思自治和公权力强制审查属性的法律文件。为巩固预先协商的珍贵成果，应当允许法院在批准重整计划时否认表决人的变卦行为，这便是预重整间接性、后置性司法效力的法理依据，是重整计划复合属性的具体表现。 如此，可对预重整表决的效力作如下界定。首先，以法院批准时的情况为准，对重整计划的表决应符合表决人意思表示真实且明确的要求，存有瑕疵的表决可以被推翻。不同于一般决议中个体的表意瑕疵不影响决议的成立与生效，重整计划在法院批准之前尚未生效，表决人仍有机会证明其意思表示不真实、不自由或错误。并且表决人如果仅作出“同意法院裁定”此类不清表达的，不得视为同意票。这对于表决时点和生效时点间隔较长的预重整而言，可以有效保障表决人的表意自由，且有助于加强对金融机构债权人的表决行为规范。其次，仅同意票在正式重整中继续有效，反对票则不具有拘束力。实践中，计划的反对者也可能同时开展反对票的征集，但既然预重整的目标在于加快计划的通过，应当仅认可同意票在正式重整中的效力，计划反对者若主张反对票的效力，法院应不予支持。最后，表决作出后对重整计划的修正不必然引发再次表决。在这方面，《全国法院破产审判工作会议纪要》第19条对重整计划执行中的变更问题作有规范，而在法院批准重整计划之前，计划亦可能发生修正。若任何修正都将使作出的表决无效，势必导致程序反复、功亏于一篑。况且，预重整中企业资产还未调查完毕，对重整计划的修正实为难以避免之举。对此，美国《联邦破产程序规则》第2002条规定，当事人未在法院确定的期限（不少于21日）内改变表决意见的，就视为保持原意见。反观《九民纪要》关于对当事人有重大或不利影响的修正均须重新表决的规定，该标准较为主观，可能引发诉争，且局限于预重整。不如将该规定上升为在表决作出后、法院批准前重整计划修正的一般性规范，即：由法院通知表决人并设置一段异议期，表决人未作反对的便视为其维持原意见。 2. 重整计划表决票征集的信息披露要求 重整计划表决票程序有其特殊要求，表现为法定的信息披露。重整中的磋商注定是一种信息高度不对称的磋商，当信息零碎地分布于不同利益主体时，无法形成关于企业价值的完整图景。何况普通的资产评估方式难以量化企业的继续营运价值，只能随着谈判的不断深入而逐步呈现。《企业破产法》关于信息披露的规范阙如，应填补此项缺漏以规范表决程序。具体说来，信息披露义务人应在表决前的合理期限内向全体表决人寄送重整计划以及相关说明等，或者采取以小组为单位的有针对性的信息披露。在美国破产法上，重整计划信息披露的预设对象就是特定表决组中的“典型成员”，即披露内容可以因表决组而异。 以表决组为单位的信息披露对预重整的开展至为重要。预重整中的协商趋于去集体化，此时一味要求当事人进行全覆盖的信息披露显然不具有可操作性。较为可行的方案是，预重整的表决票征集应以表决组为单位，信息披露也以表决组为单位，当事人向持有同类权利的全组关系人寄送信息披露声明和表决通知，以保障至少该组表决人之间有条件开展磋商。这种以表决组为单位的信息披露模式既可以适当减轻当事人确定磋商范围、履行信息披露义务的负担，又避免了完全私密化、任意化的表决行为。 预重整提升程序效率的作用也表现为特定组别无需再次表决。《企业破产法》第87条第1款规定，对于第一次表决中未能通过的表决组，可单独进行第二次表决。类推于预重整，若能证明特定组别已经形成有效多数决的，便无需再召集该组表决；对于预重整时仅取得部分同意但未形成多数决的组别，应当向反对者进行信息披露，必要时征求其意见；对于未参与预重整的组别，自然应当按照正式重整程序进行信息披露并召集表决。此外，对于以预重整为由不再表决的情况，应当由法院裁定批准，必要时举行听证。 综上，重整计划表决规则之特性以及分组信息披露之可能性是实施预重整的基础，而这也意味着，预重整的结果必然面临一定的不确定性。不合规的预重整可能降低程序效率，但这是预防债务人与大债权人预先进行点对点、信息孤立化的秘密协商后，又借助法院强裁权以轻松“绑架”中小债权人和异议债权人的最后一道防线，实有必要加以限制。 3. 修法建议 既然对预重整表决效力的审查标准无不源于重整计划自身的表决规则，若在破产法中单独开设预重整章节，相关条文将缺乏体系性，甚或与一般重整规则产生适用冲突。较为可行的是，在破产重整的现有条文中增添部分款项来规范预重整的表决效力，使之与重整计划的一般规则形成逻辑的一致性以及适用的衔接性。应增设以下四处与预重整直接相关的款项： 《企业破产法》第86条新增第2款：“当事人在重整申请受理前，参照本法规定的表决程序作出的同意表示应为有效。” 《企业破产法》第84条新增第2款：“若特定表决组通过预重整已经形成多数决，法院可以裁定的方式决定不再进行重整计划的表决。” 《企业破产法》第8章加入关于重整计划的信息披露条文，第1款规定：“信息披露义务人应当于重整计划表决前的合理期限内，向全体表决人进行充分的信息披露，并由法院以裁定的方式审核。”第2款规定：“对于经预重整的案件，法院应当审查受理前的表决程序是否以表决组为单位进行信息披露，且同时符合其他相关法律规范中的信息披露要求。” 《企业破产法》第8章加入关于重整计划修正的规定：“在表决作出后、法院批准前修正重整计划的，应当向权利受影响的表决组说明有关修正，表决人未及时提出异议的，法院可以直接批准修正后的重整计划。此规定同样适用于对预重整计划的修正。” （二）破产法高效转化预重整成果的通道 通过改进重整程序的如下相关规则，可以为经预重整的计划打通一条高效批准通道。 1.完善正式重整的受理模式和标准 当前我国重整案件的申请和受理之间存在较大的时间差，其间当事人几乎无法获得任何司法保障措施，暴露在“公共池塘”的抢夺危机中，这将使预重整争取得来的时间优势与和谐气氛无以维系。有必要提升我国重整案件的受理效率，甚至可以针对自愿破产案件探索自动立案模式。 至于债务人曾采取的庭外挽救措施，不应影响重整受理标准。现实情况是，在以组别为单位的表决规则下，债权人数量巨大或关系复杂的大型企业采取预重整的难度显著增加。美国的上市企业就因受证券法的规制而几乎无法进行预重整，这在我国应无不同。诚然，重整程序面临着职工安置等维稳问题，政府可以指派公职人员或督办组事先加入大型企业的挽救。如果认为此类政府主导的措施均属于预重整，那么法院对这期间协商结果的事后审查权将形同虚设，所谓的衔接机制将等同于对政府接管行为的全盘认可。为使“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，在司法程序启动前，政府可以借由行政接管等措施来审慎处理国有企业重整等特殊问题，法院不宜过早介入。而在司法程序启动后，只有符合上文标准的预先协商结果才能获得效力的认可，不以政府在其中的角色而转变标准。 另一方面，预重整的快速性也并非等同于简易性，快速性是相对于特定债务人自身而言的，即经过预重整后有机会提升正式重整效率，这可能是获得极为快速的批准，也可能是仍穷尽法定重整期限，视个别企业情况而定。总之，预重整并非小微企业专属的简易程序或大型企业独占的庭外辅助机制，经预重整的重整与未经预重整的重整一并构成所有重整案件。 2.完善正式重整参与人的主体地位和职权分配 预重整是高度专业化的商业活动，指派一名“引导人”可以增强参与人的信心及配合度。引导人的主要职责包括监督债务人的营业、磋商和信息披露，并在债务人提出重整申请时向法院提交工作报告等。其履职应充分利用当事人的意思自治，并符合忠实勤勉标准。 预重整引导人不得在正式重整中担任管理人，原因有三：二者的主体资格不兼容，破产法关于管理人选任的利益冲突回避规则否决了由引导人担任管理人的可能性；二者的职责性质矛盾，引导人的主要任务系获取大债权人的同意，而管理人系为全体债权人的利益履职，重新指定管理人是其正常行使撤销和否认权的前提；另行任命管理人不会提高重整成本，管理人应以实际工作量取酬，引导人亦可将工作成果服务于正式重整。《纽约南区法院预重整程序指引》就规定，引导人不得参与正式重整，但能作为证人出席听证会；英国SIP亦在篇首处注明，庭外磋商阶段的管理人员与接管程序中的管理员是不同的概念，不可混淆。 诚然，在重整中另选破产管理人，有可能导致预重整计划的制作人丧失对程序的主导地位。这是因为我国重整程序以管理人管理为原则、债务人自行管理为例外。但实际情况是，亲历了预重整的债务人更具有转化预重整成果的信息和动力，因此，有必要赋予债务人一段排他性的重整计划提交权、确立利害关系人对管理人的选任权、提倡债务人自行管理模式，如此方能确保计划制作人在正式重整中的主导权。 3.完善正式重整计划的表决和批准规则 预重整的表决票征集与结果认定均以表决组为单位，因而合理的组别设置至为重要——分组过宽会导致预先表决缺乏可操作性，分组过细也可能引发公正性缺失。分组向来是重整计划制作中的关键一环，其目的在于承认不同主体所拥有权利的差异性并提供差别对待。《企业破产法》第84条规定了4项必设组别和选设的小额债权组，实践中出现了设置11个组别的做法。相较而言，美国《联邦破产法》第1122条采取“实质相似”原则，判例据此不断细化分组方案，如对涉外债权单独分组、对合同解除所生债权单独分组等。为提升预重整的可操作性，有必要在现有组别外加入实质相似的一般原则，适用时，法院应以裁定的方式批准分组结果，利害关系人有权提出异议。 法院在审查重整计划时，应宽严有度，使预重整发挥其效用而又不致于损害债权人利益：一方面应当严格审查预重整阶段的信息披露、分组表决、资产处置效力，以裁定的方式确认这些行为，使当事人有异议的对象；另一方面应当对预重整达成的商业方案采取较为灵活的审查方式，原则上认可快速出售企业整体的方案，对出售时点、评估方式以及交易关联性等方面进行审查。 代结语：破产法对预重整表决的“不射之射” 综上所述，本文不赞成未来立法将预重整作为一种独立的程序加以规定。一旦意识到破产原因与总括清偿规则之间前后继起的联动关系，就会发现，现有破产立法不存在植入预重整制度的间隙。将预重整作为一种独立程序纳入立法的“冲动”，本质上是对当事人庭外协商的不信任。但其实，预重整与正式重整的目标是完全一致的，预重整是当事人在正式破产规则“阴影下”进行的磋商，理性当事人庭外磋商的行为必然会贴近正式破产规则的要求，因为任何一方都可以随时要求启动破产程序以寻求司法保护。正因如此，对于当事人在提出正式重整申请前的私下磋商行为，不宜以法律手段作出规范：私下协商的具体模式将随着商业创新而不断更新，更重要的是，法律规范对私人领域每跃进一步，在引致立法、司法和执法成本的同时，真正符合当事人意思自治的私下磋商不仅不会消失，反而会向法律之外再调整一步，即破产法若视预重整为司法程序，那么当事人必然还会开展某种“预—预重整”，在这种“你进我退”的关系中，法律的介入是缺乏效益且没有尽头的。 实际上，破产法理论与实践完全无需对预重整这种自治行为感到焦虑，因为法庭外的重整与正式重整从来都是相互促进的关系，破产法对私下协商而言乃是一种“不射之射”（季卫东教授认为这是我国法治方式的常态）。通过完善现有重整制度中的案件受理、信息披露以及分组表决等规则，足以让当事人感受到破产机制的有效性、促成“精诚合作”的商业观念，使当事人在法庭外的协商趋于理性、合规和充满期待！ |
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