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❖ （一）传统证据理论的实践风险 基于传统的证据三性（客观性、关联性、合法性）理论,刑事诉讼各阶段包括庭审阶段对证据的审査判断，重点关注证据的真实性，也就是证据的证明价值问题。这与早期刑事证据规则不够发达有很大关系。传统上以证据的真实性为导向的证据审査判断方法,在司法实践中容易导致两类问题：
尽管法律严禁采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但对于采用此类非法方法收集的证据，司法人员主要以证据的真实性作为釆纳标准，变相规避了法律对非法取证方法的禁止性规定。如果经审査认为,有关证据的真实性得到确认.即便该证据是采用非法方法收集的，也通常不会影响其在诉讼中的使用。这导致实践中刑讯逼供等非法取证情形屡禁不止，程序公正难以落到实处。同时，采用非法方法收集的言词证据，自身存在严重的失真风险，以之为基础认定案件事实，存在重大的冤假错案隐患。当然，如果经审査认为，非法取证方法严重影响证据的真实性，司法人员也通常不会将之作为定案的根据。 2.忽视证据的失真风险 尽管在观念上强调证据的真实性标准，但由于缺乏必要的规则 指引，对于一些存在重大失真风险的证据材料，司法人员往往未能给予足够的重视。特别是在早期存在重大政策偏差的“事实基本清楚,证据基本确实、充分”标准影响下，对于关键证据存在的重大问题和风险，特别是法律风险与失真风险交织的情形，一些司法人员未能准确识别和防范，导致一些重大冤假错案的发生,严重影响司法公正。实践表明，即便在观念层面强调重视实体真实,如果缺乏配套证据规则的指引，不严掐审查和排除存在重大失真风险的证据，就很容易导致理论上的髙标准和实践中的低标准乃至无标准情形的发生。 （二）二步式证据审查法的制度蕴含 随着证据规则的发展完善，证据裁判原则有了更加丰富的内涵。从整个诉讼流程看，证据要经历由自然证据到证据材料，再到诉讼证据，最终成为定案根据的三次转变。就庭审环节而言,法庭对证据的审査判断，主要关注证据能力和证明力两类问题。 为严格落实证据裁判原则避免不具有证据能力的证据材料进入正式的庭审证据调査程序，法庭有必要改变传统的证据审查方式，转而区分证据能力和证明力两个层次的问题，并优先审査证据能力。具言之，法庭要严格执行法定的证据采纳标准，首先审査证据材料的证据能力，依法排除不具有证据能力的证据材料；对经审查确认具有证据能力的证据材料，再进一步审查判断其证明力。对证据能力的规范，需有明确的法律依据，这也是刑事诉讼证据制度重点解决的问题。 早期法庭审理程序对证据的审查判断，主要关注真实性，未严格区分证据能力和证明力两个层次的问题。在法律和有关规定确立非法证据排除规则等证据规则后，仍有一些人将证据能力和证明力混为一谈，认为只要证据是客观真实的，就可以采用。鉴于此，为贯彻二步式证据审查法的要求，有必景规范庭审对证据能力争议的审査和处理程序。实践证明，只有通过规范的程序体现并固化证据能力优先审査原则，才能有效避免茬观念上和实践中混淆证据能力和证明力。 关于证据能力的审査和处理程序，证据合法性的庭审调查程序确立了规范的样本。2017年“两高三部”《严格排除非法证据规定》第三十条规定:“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调査的，应当先行当庭调査。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调査结束前进行调査。”该规定第三十三条进一步强调，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。根据上述规定，对于证据合法性（证据能力）争议,应当坚持先行当庭调査原则，同时，只有对证据能力争议依法作出裁决后，才能决定是否进入证据举证质证程序。这种具体明确而又带有刚性的证据能力争议处理程序,有助于体现证据审査的层次性,落实证据排除规则的要求。 需要强调的是，尽管优先审査证据能力的做法主要是针对法庭而言的，但对审前程序也具有重要指导意义。为减少庭审中的证据能力争议，关键在于提高侦査取证的法治化、科学化水平，通过严格依法全面客观地收集、固定、保存、审查、运用证据，避免因关键证据没有收集或者没有依法收集而影响案件事实的准确认定。因此，强调证据能力的优先审查，严格落实证据排除规则，有助于促使侦查取证工作依法规范进行，避免收集的关键证据丧失证据能力。 --刘静坤《证据审查规则与分析方法》 |
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