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借新还旧中担保人的责任承担规则

 江山BQ 2022-12-01 发表于北京
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阅读提示:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的基础上规定了借新还旧中担保人的责任承担问题。该条系对《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条的解释。本文以上述法规为立论基础,为您详解借新还旧中担保人的责任承担规则。


【问题解析】
1.什么是借新还旧?借新还旧是否有效?在借新还旧的情况下,旧贷的担保人是否仍应承担担保责任?
“借新还旧”,又称“以贷还贷”,是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下,再次签订贷款合同,以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。借新还旧并非真正的金融专业术语和法律概念,其性质属于债务更新,即通过设立新债的方式消灭旧债,虽然新贷债务人并未实际收到债权人发放的贷款,从而有别于普通的借款合同,但法律上对此并无禁止性规定,应属当事人意思自治范畴,且对于债务人而言,通过借新贷的方式偿还了旧贷,其仅需要对于新贷承担还款责任。而对于债权人而言,其债权并未因此而受损,故从法律上仍应当认可新贷合同(借新还旧行为)的效力。担保合同是主合同的从合同,在借新还旧的情况下,当事人通过设立新债的方式消灭旧贷,基于担保的从属性,旧贷上的担保也随之消灭,故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持。
2.构成借新还旧,应当具备哪些条件?
借新还旧的构成要件包括:(1)借新还旧需要有一个“旧贷”和一个“新贷”,因此认定存在两个借款行为才有可能认定为“借新还旧”。(2)借新还旧需要“新贷”与“旧贷”的当事人具有同一性。即借款人是同一人,贷款人是同一家金融机构。如果同一借款人从第三人处拆借资金偿还所欠“旧贷”,则不属于借新还旧;如果新旧借款人不同,即使存在新贷偿还旧贷的情形,也不构成借新还旧。因为从债的确定性原则出发,如果前后债务的主体不同,尽管发生代偿关系,也不能认为是该债务的简单延续,而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。(3)“新贷”与“旧贷”之间应具有关联性。“新贷”与“旧贷”在贷款金额、贷款用途、还款时间等方面需存在关联性。如果“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和基本一致,或者“新贷”的金额恰好与“旧贷”本息减去借款人已归还数额之后的余额,即说明“新贷”与“旧贷”之间存在关联性。若不具有关联性,则不能认定为借新还旧。
3.借新还旧与贷款展期有何区别?
借新还旧客观上所起到的作用是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限,故其本质上属于旧贷的一种特殊形式的展期。但是,借新还旧与一般的贷款展期存在实质区别。前者是通过消灭旧债设立新债的方式实现贷款展期,旧贷及其上的担保随之消灭。而后者性质上属于履行期限的变更,前后两债属于同一个债。考虑到履行期限的延长可能对担保人产生不利影响,根据《民法典》第六百九十五条第二款的规定,债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人同意的,保证期间不受影响,即保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。在司法实践中,应当对于两者加以区分,从而适用不同的规则处理。
4.过桥贷是否属于借新还旧?
所谓“过桥贷”,是指借款人从他人处借来资金,用以偿还旧贷,再以新贷来偿还从他人处借来的款项。鉴于该笔款项的用途就是为了借新还旧,实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系:借款人与第三人之间的借贷关系,借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系,借款人以新贷来的资金还第三人的欠款。可见,“过桥贷”与一般借新还旧的差异在于,借款人与银行之间就是借新还旧的关系,只是与一般借新还旧不需要实际偿还旧贷不同,在此情况下需要先用一笔资金偿还旧贷,然后再贷出新的贷款。实践中,“过桥贷”的主要问题是,借款人用借来的资金偿还银行的旧贷后,银行不放新贷,导致借款人不能偿还第三人的欠款。如果借款人有证据证明银行对“过桥贷”的相关事实是明知的,意味着银行有签订新的借款合同的义务,银行拒不发放新贷的,借款人可以违约为由请求其承担违约责任。对此,人民法院可以借助当事人的陈述以及其他相关证据作出综合认定。
5.在借新还旧的情况下,新贷的担保人应否承担担保责任?
在借新还旧场合,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第十六条第一款根据新贷与旧贷是否有担保以及担保人是否为同一人确定新贷上担保的效力,具体体现为以下情形:一是新贷和旧贷均有担保且担保人为同一人。此种情形下,不论担保人是否知道或应当知道借新还旧的事实,其均应承担担保责任。二是旧贷无担保而新贷有担保,或者新贷担保人和旧贷担保人不同。此种情形下,新贷担保人原则上不承担担保责任,除非债权人能够提供证据证明新贷担保人对于以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道。需要明确的是,《民法典担保制度解释》第十六条第一款在文义上使用的语词是“担保人”“承担担保责任”,可见并未强调物的担保与人的担保的区分,实际上肯定了物上担保亦可适用于该款规定。换言之,《民法典担保制度解释》第十六条第一款既可以适用于保证,也可以适用于第三人提供物的担保的情形。
6.在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人不同时,债权人对借新还旧的事实是否负有告知义务?
与一般借款合同中借款人实际取得款项用于生产生活、担保人是否承担担保责任具有或然性不同,在借新还旧的场合下,借款人并未实际取得贷款,其仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款,使得旧贷消灭而产生新贷。并且,当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务,对于债权人而言,增加了贷款偿还的担保方式,而对于担保人而言,对于新贷提供担保的风险远大于一般借款。因此,在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人并非同一人时,对债权人应课以告知义务,即告知担保人借新还旧的事实,保证担保人能够全面衡量债务人履行能力从而决定是否提供担保,否则担保人根据《民法典》第六百九十五条关于主合同变更对保证责任影响的规定主张不承担担保责任的,人民法院应予支持。
7.在新贷和旧贷均有担保且担保人为同一人时,担保人对借新还旧的事实不知情的,是否仍应承担担保责任?
在借新还旧场合,虽然担保人往往抗辩因主合同当事人没有经过担保人同意,改变贷款合同约定的用途,从而主张不承担担保责任,但是在新贷和旧贷担保人相同的情况下,通过借新还旧的方式使得旧贷清偿完毕,从而消灭了担保人的担保责任,而如果债务人不通过借新还旧的方式偿还旧贷,担保人仍不能免除担保责任,故在新贷系用于偿还旧贷的情况下,由担保人对于新贷承担担保责任,并未加重其风险责任。因此,不论担保人是否知情,其均应承担担保责任。
8.在借新还旧场合,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的,债权人是否仍享有旧贷的担保顺位?
借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别。在借新还旧场合,虽然新贷代替旧贷,但借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭,客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限,本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此,新债和旧债为同一法律关系,只要旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供担保且担保物权登记尚未涂销,债权人对于担保物即仍享有顺位利益,其担保顺位应予确认。《民法典担保制度解释》第十六条第二款即体现了这一点。
9.抵押人将抵押财产出租给承租人后,债权人与主债务人“借新还旧”,抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的,是否影响抵押权的顺位?
《民法典担保制度解释》第十六条第二款以原来因旧贷而为的担保物权登记时点确立继续为新贷提供担保的担保物权的顺位,这一规则同样适用于担保物权与租赁权相竞存的情形。例如,债权人在抵押人提供的抵押财产之上设立不动产抵押权之后,并不影响抵押人对抵押财产的利用,抵押人既可以自己利用,也可以委托他人利用。如抵押人将该抵押财产出租给承租人,在解释上,抵押权的行使并不受抵押财产出租的影响,抵押权人可以申请除去租赁权再行拍卖抵押财产。如抵押人将该抵押财产出租给承租人之后,债权人与主债务人“借新还旧”,抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意以原抵押财产继续为新贷提供担保,抵押权的顺位也不发生影响。
10.在借新还旧场合,旧贷的担保物权登记尚未涂销的,债权人能否据此主张对新贷继续行使担保物权?
根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(以下简称《民商事审判会议纪要》)第57条的规定,在借新还旧场合,鉴于旧贷已因借新还旧合同的签订而消灭,其上设立的担保物权也随之消灭。此时,担保人有权请求登记机关涂销担保物权登记,故债权人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定旧贷的物上保证人继续以该担保财产为新贷提供担保的除外。对此,最高人民法院在“中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业(武汉)有限公司借款担保合同纠纷案”(最高人民法院〔2011〕民二终字第28号民事判决书)中指出:在主合同中双方当事人约定借新还旧,即终止旧的借款合同关系而产生新的借款合同关系,且用新贷偿还旧贷,此时债权人不得以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷继续行使担保物权,但如果债权人与旧贷的担保人约定继续为新贷提供担保的,担保合同有效,债权人可以行使担保物权。
11.在借新还旧场合,旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的,新贷的担保物权是否需要重新办理登记或者变更登记?该担保物权何时设立?
《民商事审判会议纪要》第57条规定,在借新还旧场合,当事人约定旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的,未注销登记的旧贷担保物权仍然可以担保新贷。担保财产上担保登记的持续存在,足以公示标的物上的权利负担,不会危及与担保人就担保财产进行交易的其他第三人的利益。《民法典担保制度解释》第十六条第二款规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”从该款的文义上看,在借新还旧场合,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意以原担保财产继续为新贷提供担保的,尚未办理注销登记的担保物权自动延伸至新贷之上,此时即使未重新办理登记或者办理变更登记,亦认可新贷的担保物权已经设立,且新贷担保物权的顺位溯及至原来因旧贷而为的担保物权登记时点。
12.当事人在合同中约定,保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权,在借新还旧时,能否认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实进而继续承担保证责任?
对此,实践中存在争议。第一种观点认为,此时保证人仍应承担保证责任。另一种观点认为,此时保证人不应承担保证责任。就此问题,我们赞同后一种观点。从体系解释看,借新还旧的规则属于《民法典》第六百九十五条之外的特别规定,如果认为保证人放弃《民法典》第六百九十五条赋予其的对主合同内容变更的同意权就意味着同时放弃了借新还旧规则对保证人的保护,则相当于架空了借新还旧的规则,因此应当认为《民法典》第六百九十五条规定的主合同变更并不包括借新还旧的情形。即使保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权,在借新还旧时,亦不能据此认定保证人知道或者应当知道借新还旧的事实进而令其继续承担保证责任。
13.在借款用途系流动资金等非限制性借款的情形下,借款人借新还旧的,能否据此认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实进而继续承担保证责任?
最高人民法院在相关案例中认为,如果借款合同并未对借款用途进行限制,并将借款定性为流动资金等非限制性的借款项目,则借款人借新还旧可以认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实。如在“中国农业银行股份有限公司大连甘井子农行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷再审案”(最高人民法院〔2013〕民提字第51号民事判决书)中, 最高人民法院认为:流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款,可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。借款人将贷款用于偿还其旧贷,亦属于正常使用该流动资金贷款,并不构成主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。我们认为,此种仅凭流动资金的借款用途就判断担保人是否承担责任,较为草率;况且,按照此种裁判要旨的引导,当事人在订立金融借款合同时,只需将借款明确为“流动资金”即可将本条的规定架空。因此,在借款用途系流动资金等非限制性借款的情形下,借款人借新还旧的,不能仅凭借款用途认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实进而继续承担保证责任。对此,最高人民法院在“新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷抗诉案”(最高人民法院〔2008〕民抗字第39号民事判决书)中予以了肯定。
【相关规定】
◇ 相关法律
《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
第三百八十八条  设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三百九十三条  有下列情形之一的,担保物权消灭:
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
第六百八十二条  保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第六百九十五条  债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。
《中华人民共和国物权法》(2007年10月1日起施行)(节录)
第一百七十二条  〔本条第一款被《民法典》第三百八十八条实质性修改;第二款被《民法典》第三百八十八条原文保留〕设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第一百七十七条 〔本条被《民法典》第三百九十三条原文保留〕有下列情形之一的,担保物权消灭:
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日起施行)(节录)
第五条 〔本条第一款被《民法典》第三百八十八条实质性修改;第二款被《民法典》第三百八十八条原文保留〕担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十四条  〔本条被《民法典》第六百九十五条实质性修改〕债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
◇ 司法解释
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(2021年1月1日起施行 法释〔2020〕28号)(节录)
第十六条  主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:
(一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;
(二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月13日起施行  法释〔2000〕44号)(节录)
〔本解释已被2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释〔2020〕16号)废止,自2021年1月1日起不再适用,相关纠纷可以适用《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)等相关规定处理〕
第三十条  保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
第三十九条  主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
◇ 司法指导性文件
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(2019年11月8日  法〔2019〕254号)(节录)
57.【借新还旧的担保物权】〔本条与《民法典》《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条及《民法典担保制度解释》第十六条等规定不冲突,仍可适用〕贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
◇ 部门规范性文件
《中国银行业监督管理委员会关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(2014年7月23日  银监发〔2014〕36号)(节录)
三、积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求,又临时存在资金困难的小微企业,经其主动申请,银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业,经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷:
(一)依法合规经营;
(二)生产经营正常,具有持续经营能力和良好的财务状况;
(三)信用状况良好,还款能力与还款意愿强,没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为;
(四)原流动资金周转贷款为正常类,且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准;
(五)银行业金融机构要求的其他条件。
银行业金融机构同意续贷的,应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同,需要担保的签订新的担保合同,落实借款条件,通过新发放贷款结清已有贷款等形式,允许小微企业继续使用贷款资金。
《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》(2000年1月7日  银条法〔2000〕2号)(节录)

保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同,若能证明保证人在作出保证时,对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的,保证人即应履行保证合同所确定的义务。

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