解读《民法典》第一百七十二条:表见代理如何认定

律师戈哥 2022-12-02 发布于河南

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前言：

《合同法》第四十九条（现为《民法典》）第一百七十二条规定了表见代理制度，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本文主要探讨表见代理的构成要件、举证责任、举证思路，并附相关案例观点以供参考：

一、表见代理的构成要件

依据《民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”规定，表见代理的构成要件有如下几点：

1、行为人没有代理权限（即没有代理权、超越代理权或者代理权终止）。

2、符合前述规定后，行为人仍然实施代理行为。

3、相对人有理由相信行为人有代理权的。

（1）代理人客观上形成具有代理权的表象；

（2）相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

二、表见代理的举证责任、举证思路

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在证明合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素综合分析判断。

三、裁判观点

（2021）最高法民申2345号案件。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李某某与张某、xx军之间签订施工合同，张某、xx军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某某施工，该合同上落款处只有李某某与张某、xx军签名摁手印，并无A公司公章。其次，李某某实际施工期间，从未向A公司主张支付案涉工程款，也未在A公司处取得任何工程款。最后，A公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王xx建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张某、xx军与李某某的转包行为，且李某某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张某、xx军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某某并非属于善意且无过失，原审据此认定张某、xx军的行为不能构成表见代理，继而驳回李某某对A公司的诉讼请求，并无不当。

（2021）陕民终730号案件。本院认为，甲某通过案外人向B公司董事长乙某转帐105万元的性质问题。A公司上诉主张案涉105万元系其向B公司支付《投资合作协议》约定的投资管理费，乙某收取款项的行为构成表见代理。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，乙某是B公司的董事长，其要作为公司的代理人，在以公司名义对外从事民事行为时必须取得公司的授权。从本案现有证据看，乙某没有取得公司的授权，公司对其收取的105万元款项亦未追认。A公司主张表见代理必须善意无过失，从本案查明的事实看，B公司就本案还款事宜在中信银行开立了还款专户，A公司及其法定代表人甲某的还款均指向该还款专户，同时A公司委托案外人还款的账户亦为该专用账户。现A公司明知该账户不是还款专用账户，依然在未取得B公司明确指示的情形下向案外人转账，显然并非大意造成的。A公司主张的表见代理不能成立。原审法院告知其另行主张权利并无不当。

（2021）陕民终369号案件。关于A公司已付款应当如何认定的问题。A公司上诉主张原审对于其直接支付的39.63万元未予认定，A公司主张范某某于2015年9月17日、2016年2月6日、2015年9月25日分别向A公司借款三次共计24.63万元，卢某于2015年7月27日、2015年9月15日、2015年9月17日分别向A公司借款三次共计15万元。A公司主张卢某系案涉工程的实际负责人，但B公司予以否认，A公司亦无其他证据证明其主张。A公司还主张范某某系案涉工程的实际负责人，洛x县人民法院（2017）陕062x民初xxx号已经确认“卢某某作为B公司的工程负责人，在其去世后，其在洛川的有关后事由范某某出面处理”，故可以证明范某某负责处理卢某某去世后的相关事宜，但A公司并未有证据证明范某某已经取得B公司的授权，A公司进而主张范某某成立表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。另案认定范某某签字的效力是基于另案事实中有权代理的客观表象以及另案中相对人是否具备主观善意而综合认定。本案中A公司明知卢某某系B公司案涉项目的具体负责人，其应当在卢某某去世后要求B公司明确具体负责人，但A公司仅凭夫妻关系便径行将其主张的工程款交由范某某处理明显不能认定为主观上的善意。

相关法律规定：

《民法典》

第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。　

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。　　

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。　

第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《合同法》第四十九条（现《民法典》第一百七十二条）

【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009-至今）

四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。