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根据《民法典》第171条第2款，在行为人实施的法律行为被追认之前，善意相对人有权撤销。构成表见代理时，相对人自然是善意相对人，棘手的问题是，此时相对人是否仍然享有撤销权？ 在考察具体的理由之前，先看看什么案件中对于表见代理下相对人是否有撤销权会有争议，是有益的。第一，考虑相对人与被代理人之间发生争议。若被代理人在相对人撤销前追认了，则代理行为有效，针对相对人是否有撤销权就不会产生争议。可能产生争议的是下面这种情况：善意相对人在被代理人追认前主张撤销，而被代理人主张构成表见代理[1]。因此，构成表见代理时相对人是否仍然享有撤销权这一问题，与相对人是否可以不主张构成表见代理密切相关，与被代理人是否可以主张构成表见代理也密切相关，或者说就是一体两面。第二，考虑相对人与行为人之间发生争议。可能产生争议的是下面这种情况：行为人实施的行为未被追认，善意相对人根据《民法典》第171条第3款请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，而行为人主张构成表见代理。此类争议与第一类争议大体类似，密切相关。第三，考虑被代理人与行为人之间发生争议。可能发生如下争议：被代理人请求行为人承担违约责任或侵权责任，或行为人请求被代理人履行合同或主张无因管理，请求人主张构成表见代理，另一方则主张已撤销。此类争议与前两类争议也密切相关。 支持构成表见代理时相对人没有撤销权的理由如下。第一，文义上，《民法典》第172条并未给“代理行为有效”添加其他限定，例如“相对人可以主张代理行为有效”，对该条款进行字面解释的结果是：构成表见代理的，代理行为自动有效，无须当事人主张法官可直接适用。换句话说，相对人、被代理人、行为人均有权主张其有效，相对人、被代理人、行为人均无权主张其无效。第二，构成有权代理时相对人没有撤销权，若构成表见代理时相对人有撤销权，没有理由赋予相对人比有权代理时更优越的法律地位。第三，相对人若有撤销权，则可以根据市场行情选择是否撤销，将风险转嫁给被代理人或代理人。第四，相对人若有撤销权，则在相对人表态之前代理行为的效力就处于待定状态，增加了不确定性。第五，相对人与行为人交易时愿意与被代理人发生法律关系，构成表见代理时相对人也可以与被代理人发生法律关系，现在又予以撤销，有违诚实信用。第六，德国通说如此。[2] 支持构成表见代理时相对人仍然有撤销权的理由如下。第一，文义上，无权代理下可以适用《民法典》第171条第2款，表见代理仍属无权代理，因此表见代理下也可以适用《民法典》第171条第2款，表见代理下的相对人是典型的善意相对人，如果表见代理下的相对人不可以主张撤销，则可以主张撤销的善意相对人的范围将非常狭窄（如果还有的话）。第二，表见代理下的相对人相比于狭义无权代理下的相对人更值得保护，狭义无权代理下的善意相对人尚且享有撤销权，表见代理下的善意相对人更应该享有撤销权。第三，无权代理下可以推定被代理人不想被约束，被代理人在相对人行使撤销权前未追认更可以推定被代理人不想被约束，相对人行使撤销权恰恰使得被代理人不用被约束。第四，表见代理制度是为了保护相对人的善意信赖，相对人可以选择放弃表见代理的保护，而选择狭义无权代理下的措施维护自己的权益。第五，相对人享有撤销权可以督促被代理人及时追认。第六，在现实生活中，关于是否构成表见代理可能是不那么确定的，表见代理下相对人仍然有撤销权，将使得相对人表示撤销后代理行为确定地归于无效，减少讼争。第七，假设构成表见代理时相对人不享有撤销权，以上述第一类案件为例，相对人要主张自己是善意相对人，又要否认被代理人造成相对人有理由相信，被代理人需要证明被代理人造成相对人有理由相信。多么怪异的案件！第八，《民法典总则编》解释直接规定由相对人就存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不知道行为人没有代理权且无过失承担举证责任，而没有规定由主张构成表见代理的当事人就存在代理权的外观承担举证责任，可见最高人民法院也认为只有相对人能主张构成表见代理。第九，台湾通说如此。[3] 可见，关于构成表见代理时相对人是否仍然有撤销权，正反两方各有理由，而且都有一定道理，没有一方压倒性地超过另一方。这似乎意味着，无论选择哪一方都可以，除非某一方再提出压倒性的理由。 那是否可以搁置争议？搁置争议的好处是：第一，司法实践中可能不会出现这样的争议；第二，留下可能性，司法实践中可以进一步探索，总结经验，形成惯例。 选择一方的好处是，可以定分止争。例如，人类第一次制定交通规则时，车辆靠左行驶还是靠右行驶其实都可以，但是总归要选择靠一边行驶，否则交通秩序将陷入混乱。另一方面，立法选择靠左行驶还是靠右行驶之前，有可能已经形成了一些靠左或靠右行驶的习惯，大众对于靠左行驶还是靠右行驶也可能有一些特殊的感情，立法要尊重这些习惯和大众感情。同理，立法者可以根据自己体察到的习惯和大众感情来对构成表见代理时相对人是否仍然享有撤销权作出选择。笔者作为大众的一员，也不妨表达一下自己的偏好：如果要二者选其一，笔者更倾向于表见代理时相对人仍然有撤销权，笔者认为有撤销权的理由比没有撤销权的理由还是稍胜一些。也就是说，只有相对人能主张构成表见代理；在相对人主张行为人系无权代理、且未主张构成表见代理的情况下，被代理人无权主张构成表见代理。也就是说，表见代理就像是赋予相对人的一项“权利”，相对人可以选择行使这项“权利”，也可以选择不行使，被代理人无权要求相对人必须行使此项“权利”。 [1] 假设被代理人可以主张构成表见代理，被代理人也应该在相对人撤销通知到达后的合理期间内提出，否则交易将长期处于不确定状态。 [2] 部分理由，参见，朱庆育著：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第371-372页；王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年第3版，第682-683页；杨芳：《〈合同法〉第49条(表见代理规则)评注》，《法学家》2017年第6期，第158-174+180页。。德国通说的说法来自朱庆育、杨芳。 [3] 部分理由，参见，王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年第3版，第682-683页；王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2013年第2版，第300-301、305页；董学立：《重新审视和设计无权代理》，《法学》2006年第2期，第61-66页。台湾通说的说法来自朱庆育。台湾学者王泽鉴确实持此看法。 |
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