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来源：光华路金小律 作者：刘新辉、卞嘉虹 由于A股上市公司监管规则相对复杂，对上市公司尽调，在方式、流程和侧重点都有其特殊性。投资人应视上市公司具体情况，依托专业法律机构，有效控制风险，助力交易成功落地。 一、 围绕商业目标，“带着问题做尽调” 1、受让老股 如果投资交易的方式为受让老股，包括在间接层面受让，则投资人需要尤为关注是否存在可能影响或限制投资人后续转让的情形。 例如： （1）了解转让方适用的法定锁定期、作出的主动锁定承诺（例如，有的公司实控人等主体可能在IPO对于间接所持股份作出主动锁定承诺、或者在IPO或后续持股过程中主动作出过特定情况下不转股承诺）、减持限制承诺等情况，确认本次交易是否符合相关承诺或者需符合任何前提条件； （2）了解转让方拟转让的股份需遵循何等减持限制，包括信息披露等要求、减持比例或价格限制等，以及投资人受让后是否会受到进一步限制（例如，根据减持新规，若投资人通过大宗交易拟受让的股份中包含受控股份，在受让后6个月内不得转让所受让股份）；等等 若拟议交易可能导致转让方违反作出的承诺、或致使投资人受到额外限制，各方应尽早进行沟通，通过依法变更承诺、或调整交易方案、或明确风险承担主体及救济措施等方式寻求解决。 2、收购控制权 如果交易目标是收购上市公司控制权，则需重点关注是否存在可能构成收购障碍的风险、收购完成后买方需继受承担哪些义务或承诺等。 例如： （1）转让方是否有对上市公司的负债、接受上市公司提供的担保等需要清理：根据《上市公司收购管理办法》第79条，上市公司控股股东和实际控制人在转让其对公司的控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其提供的担保，或者未对其损害公司利益的其他情形作出纠正的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动； （2）转让方作出的各项承诺及履行情况，尤其是尚未履行完毕的、需由投资人承继的承诺之具体情况：根据《上市公司监管指引第4号》第16条，收购人成为上市公司新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接；等等。 此外，控制权的变更，对于上市公司的业务经营可能产生较大影响，也需要予以重点关注和评估，例如：上市公司与原控制人及其关联方的交易情况，上市公司获取的补贴、优惠等是否与原控制人或其关联方具有相关性，上市公司所使用的字号、商标等是否由原控制人及其关联方授权，等等，并相应评估在控制权变更以后，该等合作、补贴、优惠及使用的可持续性及影响，协商应对方案。 3、上市公司投后运作角度 对上市公司进行投资，尤其是收购控制权交易，需要在交易前就已经考虑了上市公司的后续运作。尽调过程中，要结合整体规划目标，关注可能对后续运作构成不利影响的风险。 例如： 若拟筹划上市公司进行再融资的，则需关注是否存在导致上市公司不符合再融资条件的情形，如：根据《上市公司证券发行管理办法》，若存在上市公司现任董监高最近36个月内受到过证监会行政处罚、最近12个月受到过交易所公开谴责，最近36个月上市公司存在重大违法行为的，上市公司存在擅自改变前次募集资金用途而未纠正的，上市公司最近12个月存在过违规担保等等情况的，会对上市公司公开发行证券构成障碍。 二、 梳理上市公司公告信息，做到“有的放矢” A股监管机构对于上市公司的信息披露有一系列的规范性要求，已上市公司需要按规定格式披露年度报告、半年度报告、季度报告等定期公告，还需要在特定事项发生时披露各种临时公告。随着“以信息披露为核心”的注册制改革持续推进，上市公司在信息披露方面的监管要求也不断细化。因此，在对上市公司开展尽调时，通常应首先从梳理上市公司公告入手。 1、提前进行公告信息梳理 一般建议在尽调伊始就首先开展公告梳理工作，通过对上市公司公开信息进行梳理，了解公司整体情况，并提炼出需要进一步了解的问题，再“有的放矢”地开展下一步工作，带着问题制作尽职调查清单、开展管理层访谈等，有助于提高尽调工作整体效率。 2、公告信息从何看起 投资尽调通常至少需要了解被投企业过往三年的相关情况，而上市公司每年披露的公告数量众多，诸如招股书、年报等披露文件又动辄成百上千页，在不遗漏重要信息的同时做到高效就非常重要。这就要求开展尽调的一方熟悉上市公司各项监管规定，十分了解上市公司治理、信息披露的规范要求和披露逻辑。 举例而言，在年度报告及审计报告附注中，可以比较全面地了解到公司的治理、业务、资产、负债、下属公司等各方面的总体情况。法律尽调应尤为关注年报的“重要事项”章节。上市公司及股东公开承诺的具体内容及履行情况、非经营性资金占用和违规担保情况、重大诉讼、处罚及整改情况、实控人诚信状况等，都需要在该部分进行披露。如果目标公司在尽调报告期内进行过资本运作，则其披露的募集说明书、重组报告书等往往包含更多具体信息；如果目标公司上市时间不是很久远，通常也可以通过查阅招股书及梳理其上市过程中的监管问询及回复情况等，并结合最新披露的信息了解其经营发展情况。 3、掌握初步信息后的工作开展 在公告梳理完毕后，通常可以形成对目标公司情况的基本“画像”，并提炼出关注的要点和尚待解决的疑问。至于下一步工作如何开展，则需要结合交易的特点以及投资人与上市公司的沟通情况而定。例如，在控股权收购、参与上市公司增发等类型的交易中，除公开信息外，投资人通常还可以通过上市公司获取进一步的尽调资料、或者与上市公司管理层进行访谈交流获得更多信息，从而开展更深入的尽调，该等情形下投资人及中介机构需要配合上市公司严格遵守内幕信息管理和保密的相关要求。而在间接层面投资、受让小股东股权等交易类型中，投资人与上市公司的沟通渠道可能不一定通畅、或者是仅拥有有限的接触机会和渠道，这种情况下，对于公开信息进行有效提炼、并利用有限的机会高效获得问题的解答就显得更为重要。 三、 上市公司尽调要点 如下表所示： 关注事项 要点 上市公司的治理架构、实际运转情况 1、上市公司的三会（包括董事会各专门委员会）的具体组成及职权、业务部门和管理决策部门的设置、内部决策机制流程等，以了解上市公司的内部具体架构； 2、上市公司在尽调报告期内发布的三会决议公告、独立董事意见内容、股东大会会议资料等文件，了解上市公司治理的实际运转情况，包括核心人员的稳定性、会议筹备的规范性、有无较多出现否决议案弃权议案、独立董事异议等情况，以了解该上市公司治理的有效性情况。 上市公司及相关方所作出的承诺及其履行情况 1、上市公司及其相关方所作出的承诺具体内容、是否存在过变更承诺、违反承诺等情况，是否存在监管或股东质疑； 2、是否存在本次交易之后需由投资人承继的承诺或义务，并评估相关影响和解决方案。 上市公司及其控股股东、实际控制人的合规情况、诚信状况 上市公司及其控股股东、实际控制人的诚信情况、合规情况，并评估相关情况可能对上市公司造成的影响。例如若上市公司或其控股股东、实际控制人最近三年内其存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查、最近12个月内受到证券交易所公开谴责、存在其他重大失信行为等情况的，可能会对上市公司资本运作构成不利影响。 上市公司是否存在违规担保、关联方资金占用情况 上市公司违规担保、资金被关联方违规占用的情况，一直是监管和处罚的关注重点，上市公司需要每年披露会计师的专项意见，且保荐机构在持续督导期间也被要求重点关注该等情况。 如果上市公司存在该等情况，可能面临处罚风险，若情形严重被认定为重大信息披露违法或财务造假的，公司还存在被强制退市风险。 实务中，违规担保、资金占用所采取的方式可能较为隐蔽，需要通过财务尽调、法律尽调相结合尽量进行核证和判断。 上市公司受到监管措施、监管工作函、问询函的具体情况 上市公司受到监管措施、监管工作函、交易所问询函等的具体原因和解决情况，并判断所涉及的整改是否均已到位，是否存在后续风险。 上市公司历次融资情况、募集资金使用合规性 上市公司上市后、尤其是尽调报告期内的历次融资情况，以及历次融资之募集资金用途、使用进度以及使用的合规性。 若上市公司存在擅自改变前次募集资金用途未作纠正、或者未经股东大会认可的，可能会对上市公司后续再融资构成障碍。 上市公司的独立性、关联交易、同业竞争情况 上市公司严格遵守有关独立性、关联交易和同业竞争的相关要求，对于防范控股股东和实际控制人利用优势地位损害上市公司利益、保护中小股东权益至关重要；同时，上市公司持续符合独立性等方面的监管要求，也是后续进行各项资本运作的前提条件。 投资人在尽调过程中，可重点从以下方面进行了解：上市公司控股股东、实际控制人所作出的有关保持上市公司独立性、避免同业竞争和规范关联交易的承诺具体内容、承诺中所述的各项措施具体履行情况；上市公司在人员选聘等内部决策过程中，是否存在受到控股股东不当干预的情形；上市公司关联方的主要构成、关联交易的总体情况、变化趋势、必要性等等。 除此之外，尽调过程中还需结合交易具体情况、商业目的等，调整或者补充尽调的范围和侧重点。 结语 对上市公司而言，法律尽职调查的方式、流程、关注侧重点等方面都有其特殊性，不能按照非上市企业的尽调来处理，需要充分了解上市公司监管规则体系和特点，有针对性地开展工作。投资方应结合交易目标，在专业机构协助下，做好充分准备，最大化实现尽调目的，有效做好风险控制，助力交易成功落地。 |
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