施工单位与不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的农民工之间法律关系的认定及责任承担
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施工单位与不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的农民工之间法律关系的认定及责任承担 作者|姚孟开/佘陈平指导律师|孔政龙河南成务律师事务所律师
河南成务律师事务所律师 在建设工程施工领域，施工单位承包工程之后，将工程转包或者违法分包给实际施工人施工屡见不鲜，实践中，在实际施工人欠付农民工工资或农民工在施工中受伤时，实际施工人聘用的农民工通常会直接主张与施工单位之间存在劳动关系而要求施工单位承担用人单位责任。本文将对施工单位与实际施工人聘用的农民工之间是否存在劳动关系以及相关责任的承担作出梳理。 一、法律关系的界定 原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12）号第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 实践中对于该条规定的理解存在争议，能否依据该部门规章的规定认定劳动关系？承担用工主体责任是否就表明劳动关系的成立呢？一种观点认为可以，也往往以此条规定为依据主张施工单位与实际施工人聘用的农民工间存在劳动关系；而另一种观点认为，“承担用工主体责任”并不等同于存在劳动关系，劳动关系的认定应当根据该规章第一条的规定，结合主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成等要素进行综合认定。第二种观点是主流观点。 首先，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。除此之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。因此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为部门规章并不能直接作为人民法院裁判的依据。 其次，2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 第三，最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。 第四，最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》（总第64辑）《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定》一文指出，实际施工人聘用劳动者（农民工）与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。 最后，最高人民法院指导案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”进一步佐证上述观点，从该案的裁判要点可知，不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任，即使建筑施工企业代为支付劳动报酬也不影响其前述责任的承担。因此，如果认定承包单位建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间存在事实劳动关系，则支付劳动者劳动报酬是用人单位及承包单位建筑施工企业的法定义务，不存在施工企业为实际施工人“垫付”一说，且此时实际施工人并不负有支付劳动报酬的法定义务，无从构成“拒不支付劳动报酬罪”。 综上，最高人民法院已经明确施工单位与实际施工人雇佣的农民工之间不存在劳动关系，不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定劳动关系的成立。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。 【相关案例】 案例1：河南省高级人民法院，(2016)豫民再637号。 裁判要旨：依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，具备用工主体资格的单位应承担用工主体责任，但用工主体责任并不等同于用人单位责任，承担用工主体责任亦不意味着形成劳动关系，劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件。 案例2：河南省高级人民法院，(2014)豫法立二民申字第615号。 裁判要旨：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一、第二条规定了事实劳动关系成立的条件，而第四条的规定，从法律规范逻辑上来看仅是规定法律责任而非界定劳动关系是否构成的规章条款。该条款以及《工伤保险条例》第四十三条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十二条确定的用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念。用工主体责任是对劳动者的特殊规则，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施，不具有普遍性。用人单位承担用工主体责任并不代表就与劳动者形成了劳动关系。 案例3:陕西省高级人民法院，（2015）陕民三申字第00393号。 裁判要旨：在实际用工方不能及时对受工伤的劳动者全面承担责任时，由发包方因本身违规发包的行为而承担与不具备用工主体资格的组织或自然人同种的责任，但是承担用工主体责任并不能证明发包方与受工伤劳动者之间存在劳动关系，劳动关系的认定应参考报酬支付、人事管理等综合因素考虑。 案例4：辽宁省高级人民法院，（2015）辽审四民申字第592号。 裁判要旨：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任，对于该条规定中的“承担用工主体责任”，不能简单解释为“可以直接确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系”，确认劳动关系的成立与否仍应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量。 案例5：重庆市第五中级人民法院，（2013）渝五中法民终字第03187号，《人民法院报》2014年1月30日第6版。 裁判要旨：劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间需有发放工资、安排工作等实质管理性关系，建筑施工单位将工程发包给不具资质的组织或自然人，其又雇佣劳动者的，建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系。 案例6：吉林省高级人民法院，（2014）吉民申字第855号。 裁判要旨：认定双方是否存在劳动关系应从经济和人身方面是否存在隶属关系来考虑，劳动者与有用工资格的发包方未签订书面或口头的劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，且劳动者从事的劳务不受发包方劳动纪律和规章制度的制约，不直接服从其劳动分工和工作安排，不接受其管理和监督，亦不享有相关的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件，而经依法认定劳动者成立工伤，发包方应承担用工主体责任但并不等同于认定成立了事实劳动关系。 二、责任的承担 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为部门规章，前文已述，人民法院不宜直接以此作为裁判依据，对“用工主体责任”的理解仍要从法律、法律解释、法规、司法解释中寻找依据。 （一）现行法律、n法律解释、法规、司法解释中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的用工主体责任，有明确规定的是工伤保险责任。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，（法释﹝2014﹞9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。” 该司法解释明确将工伤保险责任纳入用工主体责任范围，据此，实际施工人聘用的农民工出现伤亡的，施工单位应当承担工伤保险责任，若实际施工人为合法用工主体，工伤保险责任应由实际施工人承担，与施工单位无关。 （二）除工伤保险责任外，现行法律、法律解释、法规、司法解释中，未再有其他规定涉及用工主体责任。 有人依据国家要求施工单位对其所承包工程的农民工工资支付实行全面负责制度的政策，认为用工主体责任也包括工资支付责任。如原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发﹝2016﹞1号）作为规范性文件进一步强调，“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。” 但上述规定或系部门规章或系规范性文件，不能直接作为人民法院的裁判依据；另根据《立法法》第八条民事基本制度只能由法律制定的规定，以及第八十条“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，上述关于工资支付连带责任的规定是没有立法依据的。 因此，对于用工主体责任的界定，仍应根据上位法的规定。 《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。有观点认为，这是关于用工主体责任包括农民工工资的连带清偿责任的法律依据。 笔者倾向于认为，用工主体责任不应包括农民工工资的连带清偿责任，《劳动合同法》第九十四条指的是人身损害赔偿责任，理由在于： （1）农民工与招用其工作的不具备用工主体资格的组织或个体之间形成民事上的雇佣关系，但不构成劳动合同关系，为保证农民工工资正常支付，司法解释已经突破合同相对性，规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对农民工工资已经有了救济途径； （2）法律上对形成劳动合同关系的双方采用的表述是“用人单位和劳动者”，并非“用工主体”，在认定双方不构成劳动合同关系的情况下，“用工主体”责任应当与“用人单位”责任有所区别，并非“用人单位”所有的责任都可以认定为“用工主体”责任，“用工主体”责任不应扩大； （3）该条限定的是对损害进行连带赔偿，结合现有法律及司法解释，没有把工资支付认定为损害范围的，反倒是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定了雇主在不具有相应资质或者安全生产条件时，发包人、分包人对雇主雇佣的劳动者遭受的人身损害承担连带赔偿责任，故该条损害应当限定于人身损害。 【相关案例】 案例7：海南省三亚市中级人民法院，（2015）三亚民二终字第206号。 裁判要旨：劳动报酬是劳动者付出劳动后所得的对价，主要是工资。《劳动合同法》第九十四条规定只规定了发包组织与个人承包经营者承担劳动者在劳动过程中所造成的损害赔偿责任，不包括劳动报酬的支付在内。当法律与部门规章发生冲突时，应以法律规定为准。因此，违法分包虽应对实际施工人雇用的劳动者承担用工主体责任，但所承担的用工主体责任主要是指人身损害赔偿、工伤保险待遇等，不包括支付劳动报酬在内。 三、小结 实际施工人不具备用工主体资格时，施工单位与实际施工人雇佣的农民工之间不存在劳动关系，但当实际施工人雇佣的农民工在施工中出现伤亡时，施工单位应当承担工伤保险责任。施工单位对农民工工资是否应当承担连带清偿责任，实践中尚存在争议。 为防范工程用工风险，原则上应避免将工程转包或分包给不具有用工主体资格的个人，应当将工程转包或者分包给具有相应资质、安全生产条件及用工主体资格的单位。如已将工程转包或分包给个人，应确保农民工工资的正常支付，尽最大可能防范风险。 |
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