未签订劳动合同双倍工资的工资基数如何确定？

汤康康律师 2023-01-10 发布于安徽

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根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资实际上由两部分构成，第一部分为劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，第二部分为惩罚性赔偿金。用人单位在已经支付劳动者正常工作期间劳动报酬的情况下，仅需另外支付一倍的工资，即二倍工资差额即可。但是，二倍工资的工资基数是如何规定的，在劳动合同法中并无明确规定,各地的司法实践并不一致，网上有人大致总结以下几类计算基数标准：

一、以劳动者应得工资为基数，包含加班费、年终奖等全部工资性收入

例如：江苏。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第二条：用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资,按照劳动者当月的应得工资以确定；其中包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资奖金津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。上述应得工资其实我们可以理解为属于工资组成部分的全部工资项目的总和，排除非工资收入。

二、以劳动者应得工资为基数，包含加班费但不包括非按月固定支付的工资项目

例如:广东、北京。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:（1）支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

三、以劳动者应得工资为基数，不包括加班费和非常规性奖金、津补贴、福利

例如：四川。《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》：第29条《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括：(一)加班工资；(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

四、以双方约定的正常工作时间月工资来确定，不包括加班费，需扣除部分工资项目

例如:上海。《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》：一、关于双倍工资的几个问题……3.关于双倍工资的计算基数的确定。经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条：规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

五、以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数

例如:浙江。《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》：第38条加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数。（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。

六、以劳动者提供正常劳动所得实际工资为基数，但不得超过用人单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的3倍

例如:山东。《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》：关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者月工资低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准支付。

陕西情况：据笔者了解陕西省并没有出台有关二倍工资计算基数的指导性意见。笔者以“二倍工资计算地域：陕西省案由：民事案情特征：双倍工资审判年份：近5年”为检索条件，在法信检索到裁判文书13份，但大多数裁判文书仅简单表明支持当事人关于双倍工资差额部分的款数，并没有说明其计算依据和基数。个别判决相关内容直接或间接反映出个案中法院确定二倍工资的计算依据，例如（2021）陕01民终21522号判决书中，一审法院认为,未签订书面劳动合同的二倍工资中加付的一倍工资应以扣除税费之后的实发工资为计算基数。二审法院认为, 泾融公司主张应扣除其公司每月向柴悦发放的提成数额,仅以基本工资计算双倍工资差额之上诉理由于法无据,不予采纳,一审法院按照泾融公司提交的柴悦2020年7月至10月工资表中实发工资为标准计算双倍工资差额并无不当。通过此案看，法院二倍工资的计算基数是包括扣除税费后的实发工资（包含提成）。在（2020）陕0632民初1074号判决书、（2020）陕0113民初13416号中，法院未明确其计算依据，从其列举的工资单或裁判说理上，似是按照实际发放的工资作为二倍工资的计算基数。总之，陕西并没有统一明确的二倍工资计算基数的裁判规则。

最高法院民一庭观点：笔者查到最高人民法院民一庭编著的2014年《民事审判前沿》第1辑刊登的《代签劳动合同的纠纷及其处理》一文中，对于二倍工资的计算基数的观点是：劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付;劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

从对于上述观点看，对于二倍工资计算基数到底是应得工资还是实得工资？个人缴纳社保等已代扣代缴部分是否也应计算在内？是否包括提成、奖金、津贴等部分？还是很不统一的。在此谈点个人看法：

首先，先准确界定工资的范畴。劳动者的工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。对于劳动者工资的具体组成，由于实践中的情况较为复杂，劳动法、劳动合同法及司法解释等对此没有作出明确具体的规定。但在1990年1月1日国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以了明确规定，该规定第4条具体指出工资总额的6个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。同时，《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应规定，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的各种收入待遇，均不计入工资总额。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995]309号)第五十三条中规定，劳动者的以下收入不属于工资范畴：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企［2009]242号)第二条对工资外延作出了进一步规定，企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定,不得再为职工购建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。这些规定，可以帮助我们确定劳动者的工资组成和工资总额，我认为凡是属于应纳入工资总额的报酬都应作为工资。

其次，关于二倍工资的计算基数是否不包括加班费、提成、补贴这类不固定的工资组成。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从其文义上看“二倍的工资”应该是指用人单位应向劳动者支付每月应得工资的二倍，即二倍工资的计算基数是劳动者每月应得工资，而应得工资其实就是劳动者在相应时间段内的全部工资收入即工资总额。这个惩罚性赔偿金的数额跟劳动者当月工资数额是保持一致的，当劳动者每月工资数额有变化时，工资之外的另外一倍惩罚性赔偿金也通常会随之变化。因此，虽然加班费、提成、属于工资总额范围内的补贴、津贴，或者不是每个月都有或者每个月不固定或者是季度或者年度一次发放，但是这些作为当月的工资总额一部分，不应在计算二倍工资时剔除。有观点认为，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入未签劳动合同的二倍工资的计算基数中，其理由不是否定非固定或非经常性报酬的工资属性，而是认为《劳动合同法》第82条，该规定并不以惩罚用人单位为目的，惩罚只是手段，目的是促使用人单位增强守法意识，与劳动者签订书面劳动合同；所以在司法实践中，仲裁员或法官不应拘泥于工资在一般意义上的组成部分，而应当根据公平原则来确定二倍工资的计算基数，否则对劳动者过度的保护可能不仅不能使他们获得实际利益，反而有可能危害到劳动关系的稳定。对此，我不敢苟同《劳动合同法》第八十二条的立法目的就是通过惩罚用人单位，增加其违法成本，督促其及时和劳动者签订书面劳动合同。同时法律对于未签书面劳动合同，也是规定了支付二倍工资的最长时间以及对于劳动者拒绝签订书面合同时用人单位可以终止劳动关系等平衡措施。因此，在法律明确规定“每月支付二倍的工资”的情形下，任意的限缩二倍工资的计算基数缺乏法律依据，并不有利于规范劳动合同关系的和谐稳定。如果说有利的话，仅是有利于裁判者在确定二倍工资差额时计算的便利。

再次，关于二倍工资的计算基数是劳动者的应得工资还是实发工资问题。劳动者每月应得工资与实发工资的主要差别在于，实得工资扣除了个人应当承担的社会保险费、税费、公积金等。对于社会保险金、税费、公积金，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，该部分费用同样属于劳动者的劳动报酬，理应纳入双倍工资差额的计算范畴内。至于个人所得税，在用人单位向劳动者支付二倍工资差额后，可由劳动者本人根据税法的相关规定申报缴纳。