案情概要 2010年12月31日，四友公司与合立公司签订《工程承包合同补充协议（一）》，约定：合立公司承包建设四友公司“南阳商贸中心工程A座”， A座工程造价约2.5亿元。2011年2月1日，合立公司与赵某某签订《内部承包协议》。合立公司将其承包的南阳商贸中心A座工程以内部承包的形式，由赵某某以2.5亿元全风险承包，即由赵某某实际进行投资、组织工人施工等活动，并独立核算、自负盈亏。南阳商贸中心A座工程于2014年5月份和11月份投入使用。【南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（2019）最高法民申943号】 争议焦点 1.案涉工程是赵某某借用合立公司资质承建还是合立公司违法转包？ 2.四友公司是否应作为发包人在欠付工程价款范围内对赵某某承担责任？ 判决概要 法院认为，认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方、是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立。如果实际施工人并没有直接联系发包方，同时也没有直接参与招投标和《建设工程施工合同》的订立，则应认定为违法转包。本案中，四友公司虽主张赵某某系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司是在与四友公司签订《工程承包合同补充协议（一）》后，才与赵某某签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵某某全风险承包，由赵某某实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为违法转包。法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定四友公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对赵某某承担责任。 分 析  一 转包的特征及表现形式 （一）转包的特征 《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《管理办法》第七条增加了“不履行合同约定的责任和义务”的内容。根据《管理办法》第四条规定，任何形式的转包行为均是法律所禁止的。《管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该规定进一步解释了转包行为的特征是“承包单位自己不履行合同约定的责任和义务”。因此，上述案例中所述，合立公司将案涉工程交由赵某某“全风险承包”，即合立公司不履行合同义务、不承担风险和责任，而将合同义务、风险及责任全部转移给赵某某，符合《管理办法》规定的转包特征，故被认定为违法转包。 （二）转包的表现形式 《管理办法》第八条第一款共罗列了九种违法转包的具体情形： 1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。 本项的重点在于将“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”认定为转包情形，这秉承了《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）的精神。增加上述情形的原因在于大型国有施工企业或集团制施工企业与大量子公司存在紧密的控股、行政管理关系。母公司凭借其优越的资质和条件顺利中标后，便将工程交由资质较低或不具有资质的子公司具体施工，该行为导致建筑市场的恶性竞争和低质量工程。将该情形列为违法转包既符合《公司法》法人人格独立的规定，也体现了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）合同相对性的原则。母公司和子公司作为两个独立的法人主体，对内独立经营，自负盈亏，对外应独立承担各自所签订的合同项下的权利和义务。母公司作为建设工程施工合同的当事人，应独立履行合同，发包人也有权向母公司主张相关权利、要求母公司履行相关义务、承担相关责任。 2.承包单位肢解建设工程并以分包名义将肢解后的工程交由其他多个单位或个人施工的行为属于违法转包。 分包本身并不必然构成违法行为，总承包人可以将其承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的其他主体，但在合法分包中总承包人并不退出承包关系。本项所描述的情形是总承包人假借合法分包之名，将其所承包的建设工程全部内容发包给其他多个主体，总承包人本质上不再参与履行建设工程合同义务、亦不承担合同责任，该行为违反了《民法典》第一百四十六条的强制性规定，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为。 3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。 本项旨在通过对建设工程中的核心工作人员进行身份界定，为司法实践和建设主管部门指明转包的判断标准。总承包人参与工程建设的过程中应派遣本单位员工履职，尤其是主要管理人员。查明项目工作人员的劳动关系可以避免总承包人向实际施工单位“借人”从而实现工程转包，但实践中更重要的是审查总承包人的上述人员参与施工的具体情况，避免总承包人的工作人员出现“挂职”的现象。 4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。 本项对转包的认定以“合同约定”为前提，如果建设工程合同允许总承包人将采购的部分分包给其他主体，而总承包人参与其他部分工程建设的，则不在此限。相反，若有关于采购义务的明确约定，总承包人则应依约完成工程所需的采购和租赁，并提供合同及发票等证明。在“甲供材”，即发包人自行供应材料或设备；或总承包人自行生产所需材料或设备；以及总承包人已有设备等情况下，若总承包人能就此作出“合理解释”，亦不被认定为违法转包。 5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。 总承包人可以将建设工程的具体专项工程交由其他主体，即专业作业承包人具体施工，但该具体专项工程的范围不得覆盖建设工程的全部，因此专业作业承包人所获取的对价应是全部工程价款的一部分。现实中存在总承包人通过收取管理费的方式制造总承包人派驻相关人员参与建设工程的假象，实际上所有工程由专业作业承包人施工，在这种情况下，除“管理费外”，专业作业承包人获取了大部分工程价款，是名为分包实为转包。 6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。 本项是指总承包人为了避免被直接认定为违法转包，形式上采取合作、联营、个人承包等名义，其实质仍然是总承包人并未实际参与施工，此时，应根据前述第3、4、5项情形综合认定是否存在转包行为。 7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。 本项是通过倒推的方式来认定是否存在转包行为。通常而言，发包人将建设工程分发包给总承包人或专业承包单位后，总承包人或专业承包单位可以作为发包单位，将部分专业工程项目分包给其他实际施工人，但若出现实际施工人的发包单位并非总承包人或专业承包单位，则说明该项目经过多次转手，应认定为违法转包。本项但书所排除的情形则是指，发包人可以不经过总承包人，直接将专业工程项目发包给实际施工人，该行为不属于转包。 8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。 对于本项的理解与第七项的规定类同，即具体项目经多次转手，导致实际施工人的发包人并非总承包人或专业承包单位。但本项与第七项的区别在于“专业作业”与“专业工程”：专业工程可以由发包人直接发包给实际施工人，而专业作业必须由总承包人或专业承包单位承包后，再行发包给实际施工人，亦即，专业作业的发包单位应是总承包人或专业承包单位。 9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。 总承包人将工程转包后便不再履行建设工程施工合同，自然也不会收取工程的对价，虽然表面上依然由总承包人向发包人主张工程价款，但实际利益通过委托支付、代付及其他方式转移给实际施工人。 除上述九种情形外，根据第八条第二款规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”联合体承包原应由各联合体分工协作，共同完成施工，但在本款所述情形中，联合体仅为提高中标几率之目的，各联合体在分工协议中或有收取管理费以及一方联合体不参与施工、管理的约定，应视为联合体之间的工程转包。  二 转包与挂靠、违法分包的区别 （一）转包与挂靠的区别 根据《管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。又根据《管理办法》第十条第三款规定，出现前文所述第八条第一款第3至9项规定的情形，有证据证明属于挂靠的，属于挂靠。鉴于转包与挂靠在认定情形上存在较多的重合，可以从以下几个方面入手区分、认定转包与挂靠： 1. 违法行为的发生时间及主体身份 挂靠人参与了投标和签订合同等磋商阶段，更有甚者是以被挂靠人的代理人的名义与发包人签订建设工程施工合同，本质上是建设工程施工合同的当事人。而转包中的实际施工人则是在总承包人签订建设工程施工合同后才加入，是总承包人的相对人，与发包人并无直接的合同关系。最高人民法院在（2019）最高法民申729号案件中也对此区分方式作出了肯定：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。” 2. 工程范围 转包可能是工程整体转包，也可能是将工程肢解后分包。不论是整体转包还是以分包的形式变相转包，一旦转包，便不存在挂靠的可能。挂靠人则只能以被挂靠人的名义承包整体工程，不存在部分承包，但挂靠人承包工程后仍可以将工程转包。 （二）转包与分包的区别 《民法典》第七百九十一条第三款将违法分包归纳为三类，第一类分包人不具有主体资质，第二类分包人再分包，第三类建筑工程的主体结构被分包。 转包和分包的区别在于：首先，任何形式的转包的都是违法的，而对合法的分包行为，应当依法予以保护。其次，总承包人转包的，一般只收取管理费，对建设工程不提供任何技术和管理；而总承包人违法分包的，总承包人仍会独立完成部分工程的建设，并对分包工程进行管理。  三 转包中相关合同的有效性 （一）上游合同的有效性 转包的违法行为发生在发包人和总承包人签订建设工程施工合同后，故转包合同的无效并不当然妨碍原建设工程施工合同之效力认定，无其他违法情形的情况下，建设工程施工合同为有效合同。总承包人不履行建设工程施工合同中约定的义务并不代表退出该合同关系，总承包人仍然是该合同一方的当事人，发包人一方面有权要求总承包人继续履行原合同约定的内容，另一方面也可以以总承包人违反了不得转包的法律禁止性规定，且违反了合同中关于不得转包的约定为由解除合同，并追究总承包人的违约责任。 （二）下游合同的有效性 总承包人向实际施工人转包工程系违法行为，根据《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条也明确了承包人因转包与他人签订的建设工程施工合同应认定为无效。  四 工程款的结算 （一）实际施工人对总承包人的工程价款请求权 根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”可见，实际施工人的工程价款请求权并不会因转包合同的无效而丧失，转包合同中对于工程价款的约定符合双方的真实意思，实际施工人有权根据转包合同向总承包人主张工程价款。 实务操作中，总承包人可能提出其与发包人之间的工程款尚未结算，鉴于建设工程施工合同和转包合同具有牵连关系，为避免两合同的结算价款存在出入，因而拒绝向实际施工人支付工程价款。对此，最高人民法院印发的《关于完善人民法院专业法官会议工作机制的指导意见》提出了否定意见：建设工程施工合同和转包合同具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同，后者价款应定额结算，而非以前者结算为前提。即便总承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。从某种程度而言，总承包人若发生损失的，也是对其违法行为的惩戒。 （二）实际施工人对发包人的工程价款请求权 考虑到转包情形中的实际施工人往往处于弱势地位，为了保护施工工人（尤其是农民工）的合法利益，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定突破了合同相对性，虽然实际施工人与发包人无合同关系，但仍可以在总承包人欠付的建设工程款范围内直接向发包人主张权利。 发包人承担支付工程价款责任的，可能会出现发包人和总承包人对工程价款金额认定不一致的情况，例如建设工程施工合同中发包人与总承包人约定按一级资质标准结算，而转包合同中总承包人与实际施工人约定按三级资质标准结算。对此，最高人民法院认为，应依照实际施工人的资质，即实际施工人的施工三级资质据实结算工程款，其理由是：总承包人没有进行任何施工，因此总承包人提出按合同约定的一级资质结算工程款无任何事实依据。工程建设是实际施工人建设的，且作为无过错的发包人应当根据其实际接收的工程支付工程价款，因此按实际施工人资质结算工程款是合乎情理的。按三级资质结算也是总承包人违反合同约定及违反法律规定所应承担的民事责任。以上认定也避免总承包人通过非法转包渔利，牟取工程差价。 需要注意的是，上述请求权均以建设工程质量合格为前提，这是因为建设工程质量安全关系到公共利益及第三人利益，在价值选择方面应始终优先予以考虑。若实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者经修复仍不合格，那实际施工人不论是对转包人，抑或对发包人的建设工程价款请求权都将丧失合法性和合理性基础。  五 违约及赔偿责任 （一）违法转包人及实际施工人对发包人的违约及赔偿责任 根据《民法典》第五百七十七条，实施转包行为的总承包人作为建设工程施工合同的当事人，应向发包人承担约定的违约责任及损失赔偿责任，这是不言而喻的。除此之外，根据《建筑法》第六十七条第二款的规定，“承包单位有前款规定的转包、违法分包等违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此，若建设工程质量不达标，对发包人造成损失的，实际施工人及总承包人应承担连带赔偿责任。 （二）违法转包人对实际施工人的违约及赔偿责任 根据上文分析，实际施工人虽然可以基于法律保护，在总承包人违约的情况下，向发包人主张转包合同中约定的工程款项，但这种保护是有限度的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，违约金、损害赔偿金均不属于可突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。在司法实践中，尽管转包合同无效，但法院通常会参考转包合同的约定，在衡量双方的过错程度后，判决总承包人向实际施工人承担全部或部分的违约责任及损害赔偿责任。  六 法律风险防范 （一）发包人的法律风险防范 1.强化合同管理 虽然法律明确规定禁止转包，但发包人仍应在建设工程施工合同中通过约定的方式强调总承包人不得将工程转包给其他单位或个人，并通过约定违约金条款、解除合同条款等方式提高总承包人的违法成本。 2.加强对工程施工过程的监督 发包人应重点关注现场管理人员与总承包人的劳动关系和社保关系，建立对管理人员实际到岗的监查机制；核查施工材料、施工设备等的买卖合同、租赁合同及付款凭证主体名称；检查工程进度和工程质量等。上述方式有利于发包人及时发现潜在的转包行为并对总承包人进行制裁，防止损失进一步扩大。 （二）总承包人的法律风险防范 1.将工程交由分公司而非子公司施工 鉴于分公司并不具有独立的法人人格地位，分公司施工，应以总承包人名义承担法律责任。总承包人可以新组建分公司或通过将子公司改制为分公司，将项目交由分公司以总承包人的名义施工，巧用公司经营策略，避免被认定为转包。此模式属于合法内部承包，所引发的工程费、劳务分包等纠纷可以以普通债务纠纷处理，简化诉讼。 2.以联合体方式承包工程的，通过签订工程管理咨询服务合同的模式避免被认定为转包 通过这种方式，各总承包人之间建立了咨询服务关系，其中之一的关联公司提供技术服务和管理咨询服务，其他关联公司进行具体施工。但需要注意建设工程施工合同中是否对此有限制约定，否则会构成合同违约。 3.加强对履约过程的监督 总承包人应派驻与其有真实劳动关系的管理人员参与工程施工管理，一方面可以最大限度避免被认定为工程转包；另一方面，通过对实际施工人的施工情况、工程款进度、工程质量进行监督检查，降低总承包人与实际施工人之间产生纠纷以及工程质量不合格导致赔偿责任的可能性。 4. 明确与实际施工人的责任约定 尽管转包合同因违法被认定为无效，但总承包人与实际施工人出现纠纷时也可以参照无效合同中相应的条款内容进行解决纠纷，因此应在转包合同中明确实际施工人应承担的责任，包括但不限于因质量纠纷、工期延误、工伤事故等带来的损害赔偿。此外，总承包单位也要建立实际施工人的信用、资质评级制度和担保金制度，尽可能保证工程质量，避免产生纠纷或提高纠纷解决的效率。 （三）实际施工人的法律风险防范 1.直接将发包人、总承包人列为共同被告 实际施工人只起诉发包人的，法院将依职权将总承包人列为共同被告，在此不多赘述。但实际施工人只起诉总承包人，未起诉发包人的，则视为对其权利的处分，即实际施工人放弃要求发包人承担欠付责任的权利，这是不利于实际施工人的。通常实际施工人起诉总承包人，是因为其向总承包人要求支付工程款项无果，此时总承包人的经营状况和偿付能力都存疑，为避免诉讼后仍不能受偿，建议实际施工人直接将发包人、总承包人列为共同被告，提高受偿的可能性和诉讼效率。 2.及时行使代位诉讼权主张工程款 若总承包人不能对实际施工人支付工程价款、违约及赔偿，却怠于向发包人行使到期债权，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，行使代位诉讼权。  结 语 随着建设主管部门就工程质量治理问题密集出台多项文件，法律法规对转包的认定逐渐完善，可见查处、整治力度加大，与此同时，法律法规也平衡了公共安全和对施工人的权利保护。从发包人的角度，可以通过事先合同管理和事中持续监督，防止转包的出现及其带来的工程质量等问题；从总承包人的角度，可以通过内部体制调整和项目管理等方式避免被认定为转包，或及时纠正转包行为；从实际施工人的角度，在保证工程质量的基础上，可以积极行使诉讼权利，避免自身权利受损。 希望本文对转包的各层面、各角度的分析能帮助建筑企业更深入地理解转包违法行为的特征、表现形式及产生的法律后果，完善管理制度，规范合同文本及履约行为，防范风险，提高工程建设的质量和效益，促进建筑行业健康发展。 相关法律法规 ●《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》 第四条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。 第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外： （一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的； （二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； （三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的； （四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的； （五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； （六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的； （九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。 两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。 第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠： （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。 ●《中华人民共和国建筑法（2019修正）》 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第六十七条第二款 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 ●《中华人民共和国民法典》 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第七百九十一条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 ●《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条第二款 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 ●《招标投标法》 第四十八条第一款 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 作者    |
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