保全与执行系列 | 查封土地使用权是否影响办理预售？| 律法拾贝

根据法律规定，查封土地使用权后相关登记机关不得办理转让、登记手续，即使办理转让、登记手续的该行政行为仍无效。那么查封土地使用权是否影响房地产开发企业办理预售许可？预售行为是否可以理解为法律在此规定的转让行为？倘若不应办理预售许可但已办理许可的，该许可是否一定会被撤销？本文以各地法院司法裁判案例为基础，为上述问题作出解释，以供参考。

01

研究结论

CONCLUSIONS

一、多数观点1. 实践中大多数法院认为查封土地使用权后行政机关不可直接办理预售许可（见于案例1-5）。2. 行政机关在收到开发商预售申请后应征询查封申请人等利害关系人的意见，若未征询或查封申请人未书面同意，则不应办理预售许可（见于案例1-2）；若经查封申请人书面同意则可以办理预售申请（见于案例3）。3. 若行政机关已违法办理预售许可，且撤销商品房预售许可证将损害拆迁户和购房户的合法利益，造成社会不稳定因素，则法院将仅确认办理预售许可违法但不撤销已取得的预售许可证（见于案例2、案例5）。

注：与查封相类似的，若土地使用权已办理抵押登记，行政机关同样不可直接办理预售许可（见于案例6-7）。二、少数观点少数法院认为商品房预售许可规范的是房屋预售行为，预售行为并未实际处分预售房屋的物权，不属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条所指的房地产转让行为， 颁发涉案《商品房预售许可证》并不违反法律规定（见于案例8）。

02

法律规定

LAWS

《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）

第七条 开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：

（一）商品房预售许可申请表；

（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；

（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；

（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；

（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。

注：据上述规定，若需申请预售许可，开发企业应向主管部门提交土地使用权证，房地产管理部门将对开发企业提供的土地使用权证是否符合法定条件进行审核，若存在查封情况，很有可能无法办理预售许可。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）

二十一、已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书撤销不合法的抵押、转让等登记，并注销所颁发的证照。

二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。

注1：对此条许多观点认为：由于办理房屋预售许可的行为将使得未来房屋所有权发生物权转移，而尚未竣工或者尚未办理产权初始的建筑物（在建工程），查封一经做出即发生法律效力，房屋登记机构不得办理转让、登记手续，因此按本规定的法律逻辑应无法办理预售许可。

注2：对此笔者认为：房屋预售行为本身仅属于为买受人设立物权期待权，由于我国法律未明确物权期待权，根据物权法定原则物权期待权本身并不属于物权。从权利作用来看该期待权只享有基于债权产生的物之交付或移转请求权，仅能约束契约订立主体而不具有对世效力，故行为本身尚不能直接产生预售房屋所有权转移的效果，因此从法理而言房屋预售行为与上述法律所规定的“抵押、转让等”行为不同，据此该问题应存在争论的空间。

03

案例分析

CASE

序号

审理

法院

案号

案件事实

法院认为

判决结果

1

辽宁省抚顺市中级人民法院

(2021)辽04行终16号

2017年5月4日，在原告与第三人中环公司及中环抚顺分公司合同纠纷一案中，依原告申请,大连经济技术开发区人民法院对中环抚顺分公司位于抚顺市××区××地××Ｘ031213（宗地号21××33）的土地予以查封，查封期限三年。

2019年10月11日，经中环抚顺分公司申请，被告为中环抚顺分公司颁发抚顺市××区××地××Ｘ031213宗地上“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼的《商品房销（预）售许可证》(编号分别为：xk2019052号、xk2019053号、xk2019054号、xk2019055号、xk2019056号)，准许“明骏峰景”楼盘C区地块C1、C2、C3、C4、C5号楼商品房公开预售。

本院认为“明骏峰景”项目坐落在被上诉人李笑非享有查封权益的土地上，该土地地上建筑物现状的变更，将对被上诉人李笑非相关权益产生一定程度的影响。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”市住建局在为“明骏峰景”建设项目颁发《商品房预（销）售许可证》时应依法听取被上诉人李笑非等利害关系人的意见，因其未能依法履行该程序，故其为“明骏峰景”建设项目颁发《商品房预（销）售许可证》的行为因违反相关程序属违法行为。

撤销颁发的《商品房预（销）售许可证》

2

四川省攀枝花市中级人民法院

(2016)川04行终35号

2015年5月18日，良鸿公司向市住建局邮寄《申请书》，内容为：就良鸿公司申请强制执行华庆公司一案，四川省攀枝花市中级人民法院已依法查封了华庆公司攀国用（2011）第0××2号土地使用权。现本公司得知贵局在该项目土地被查封状态下为华庆公司华庆·萧邦项目办理了房屋预售许可证并对外进行了销售。

良鸿公司对华庆公司享有较大数额债权，并且根据良鸿公司的申请，法院对华庆公司开发建设的“华庆·萧邦”项目土地进行了查封。“华庆·萧邦”项目能否取得《商品房预售许可证》，直接关系到良鸿公司的重大利益。但是，市住建局在为“华庆·萧邦”项目颁发《商品房预售许可证》时，并未按照上述法律条款的规定依法通知良鸿公司，也未依法听取良鸿公司的意见，未告知良鸿公司依法享有要求听证的权利，应属程序违法。考虑到案涉土地的地上建筑物大都已经销售完毕，业主已经实际入住，对被诉行政行为适用确认违法判决更为适宜。

确认颁发的《商品房预（销）售许可证》的行政行为违法

3

湖北省随州市中级人民法院

(2017)鄂13行终35号

2014年7月份，晟景公司法定代表人朱元华因借款将“晟景凤凰城”项目8260平方米土地使用权抵押给润锦公司，并办理了抵押登记手续。2015年6月5日，润锦公司申请对晟景公司开发的已备案登记的“晟景凤凰城”项目房屋予以查封，广水市人民法院依据润锦公司的申请，裁定查封了晟景公司开发的凤凰城1.2号楼第一层商业用房2955平方米。广水市房产管理局给晟景公司颁发了鄂广房预售字[2015]009号《湖北省商品房预售许可证书》

关于上诉人润锦公司上诉称“广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序”的问题。本院认为，原审第三人晟景公司在办理预售许可前确实存在将土地使用权抵押给了上诉人润锦公司，但广水市房产管理局在办理预售许可时，已书面征求了抵押权人润锦公司意见，润锦公司又书面回函同意广水市房产管理局为晟景公司办理预售许可。广水市人民法院查封晟景公司房产的时间也是在办理预售许可之后。原审第三人晟景公司在申请预售许可时也提交了资质证书。因此，对于上诉人润锦公司称“广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序”的上诉理由，应不予采信。

对“广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序”的上诉理由，应不予采信

4

四川省广汉市人民法院

(2017)川0681行初25号

（2014）达中民保字第53号民事裁定书，裁定书对广信置业公司抵押的在建工程位于广汉市北京路二段广信鹭岛4栋1-1-1号（抵押权证号：广房建广汉字第××号）房屋和位于广汉市北京路二段6号（抵押权证号：广房建广汉字第××号）房屋予以查封（送达文书之前以及办理商品房买卖合同备案的除外）。查封期间，不得出售、转让和设置抵押；

广信置业公司于2015年2月12日才取得广信鹭岛4栋155套房屋的预售许可证，被告在查封后进行了销售备案登记。

本院认为，原告达州银行享有的广信置业公司开发的位于广汉市北京路4号、6号“广信鹭岛”楼盘相应房产的抵押权和基于司法查封的申请执行权，合法有效，理应受到《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的保护。原告虽非广汉市房地产产权监理所网签、预告登记备案行为的直接行政相对人，但该备案登记行为所产生的准排他性权利，将极有可能损害原告上述抵押权实现和申请执行权的行使，故被诉备案登记行政行为与其有法律上的利害关系。《中华人民共和国房地产管理法》、《房屋登记办法》（建设部令第168号）及《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院相关司法解释均明确规定，对于已被司法机关依法查封限制房地产权利的，房屋登记机构不得办理转让等登记行为，鉴于原广汉市房地产产权监理所在明知司法机关已查封相关房地产权属情况下，仍然单方办理了网签、预告备案登记，其行为无法律依据，且违反法定程序，应属违法，鉴于相关网签预告备案登记缺乏真实基础法律关系，无证据显示涉及善意第三人，故应予撤销。因广汉市房地产产权监理所现已撤并，其职责由登记中心和交易所行使，故相应法律责任应由职能继承机构承担。

撤销预售网签及预告备案登记

5

(2016)鲁07行终173号

山东省潍坊市中级人民法院

法院认定山东渤海兴大置业有限公司提交的潍坊市国土资源局寒亭分局出具的土地无查封的情况说明系伪造；

2014年5月9日，住建局依据第三人渤海公司提供的材料，将尚处于抵押状态的潍国用（2013）第C064号土地，为第三人渤海公司开发的位于寒亭区民主街4156号清荷悦庭1-3号住宅楼，办理了三份商品房预售许可证。

法院认为…提交的潍坊市国土资源局寒亭分局出具的土地无查封的情况说明系伪造，由于渤海公司向上诉人提交了虚假材料，导致上诉人作出的被诉预售许可行为主要证据不足，依法应予撤销。鉴于渤海公司在取得商品房预售许可证后，已与拆迁户达成了拆迁补偿安置协议，并为购房户办理了住宅网签48套，如果撤销上述商品房预售许可证，将损害拆迁户和购房户的合法利益，造成社会不稳定因素，因此，该案应当以确认违法为宜，不予撤销商品房预售许可证。上诉人关于其颁发预售许可证不存在过错、不应确认颁发预售许可证行为违法的上诉理由不成立，依法不予支持。

确认颁发的《商品房预售许可证》的行政行为违法

6

安徽省芜湖市中级人民法院

(2015)芜中行终字第00096号

2011年7月11日，安天公司与方舟公司签订当票，典当金额1100万元，典当期限由2011年7月11日起至2011年10月10日止。同日，安天公司又与方舟公司签订土地使用权最高额抵押合同，该合同约定，方舟公司以坐落在无为县通江大道北侧面积为21787㎡的土地使用权抵押，抵押期限为365天，自2011年7月11日起至2012年7月10日止。抵押典当的主债权为安天公司依据№：00028831当票发放的当金1100万元。2011年7月12日，安天公司与方舟公司在无为县国土资源局办理了土地使用权抵押登记，安天公司取得无他项（2014）第241号《土地他项权利证明书》。2011年12月26日，方舟公司向原无为县房地产管理局申请办理以坐落在无为县通江大道北侧面积为21787㎡土地开发的通江花园1#至9#的商品房预售许可证，并提供无国用（2010）第3248号国有土地使用权证的复印件等相关材料。2011年12月27日，原无为县房地产管理局向方舟公司颁发（无）房预售证第0367号《商品房预售许可证》。

《城市商品房预售管理办法》第七条规定，开发企业申请预售许可，应当提交土地使用权证等材料，可见，审核土地使用权证应属必经程序。

虽然相关法律、法规对如何审查土地使用权证未作明确规定，但是无为住建局一审提交的《安徽省无为县房地产系统商品房预售许可申请表》载明了该表所附材料包括“土地使用权证书（审核原件、交复印件）”，足以认定审核土地使用权证原件应属其核发商品房预售许可证的应尽职责。2011年7月12日，安天公司与方舟公司在无为县国土资源局办理了案涉土地使用权抵押登记，并取得《土地他项权利证明书》。

无为住建局上诉主张原无为县房地产管理局核发商品房预售许可证当时已尽到审核土地使用权证的职责，但其仅提交加盖无为县国土资源局档案专用章的土地使用权证复印件加以证明，并无证据证明无为县房地产管理局已依法审核了该证原件。

安天公司上诉称方舟公司申请上述商品房预售许可证时，土地使用权证原件因设定抵押权已存放于国土部门，方舟公司根本无法提交该证原件，而无为住建局也未提供相反证据进行反驳，其有关安天公司应将有关抵押情况向其备案的上诉主张显然没有法律依据。

综上，本案核发商品房预售许可证的行为程序不合法，无为住建局的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。。

确认《商品房预售许可证》违法

7

黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院

(2015)鸡冠行初字第5号

2012年7月3日牡丹江均胜房地产置业有限公司与宁安市农村信用联社营业部签订借款合同，约定向宁安市农村信用联社营业部借款70000000元，期限三年；同日，原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司以土地使用权作为借款担保物，与宁安市农村信用联社营业部签订了抵押担保合同；后于2012年7月12日申请办理了土地使用权登记。

2014年4月2日和2014年7月31日，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司取得了被告鸡西市房产管理局颁发的“星河公馆”a1#至a9#楼、b1#、b2#楼、地下车库的商品房预售许可证。

原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在向被告鸡西市房产管理局申请“星河公馆”a10#、a11#、a12#楼商品房预售许可时，虽然按照上述法规规定提交了相关文件，但其提交的国有土地使用证上已标明申请预售许可涉及的房屋所使用的土地已被抵押，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司对土地抵押的事实也予以认可，说明牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在申请商品房预售许可时，对准备预售的商品房所占用土地使用权的行使已受到限制。一但准予其预售许可，商品房受让人将随时面临抵押权人为实现抵押权而依照《中华人民共和国物权法》第二百条的规定处分其买受房屋的风险，其合法权益势必受到损害。这恰恰违反了《商品房预售管理办法》第一条的规定的“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，……”的立法目的。综上，鸡西市房产管理局以土地使用权已抵押为由作出不予许可决定，理由充分，且符合立法目的。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司应予行政许可的理由不能成立。

房产管理局不予颁发《商品房预售许可证》行为正确

8

(2019)粤18行终19号

广东省清远市中级人民法院

清远市清城区人民法院于2013年11月25日作出（2013）清城法民初字第2523号《民事裁定书》，并于2013年11月26日向清远市国土资源局清新分局发出（2013）清城法民初字第2523号《协助执行通知书》，查封了清远市X隆房地产开发有限公司位于清远市清新区太和镇府前路土地使用权[清新国用（2013）第00704XX6号],查封期限从2013年11月27日起至2015年11月26日止，要求清远市国土资源局清新分局停止办理上述土地的转让、抵押、赠与、继承等登记手续。

2014年6月26日，X隆公司向被告清新住建局申请办理《商品房预售许可证》，提交了如下材料：（一）商品房预售许可证申请表；（二）《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证原件及复印件、建筑工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案等申报资料。被告清新住建局收到上述资料后经过审核，于2014年7月2日颁发了涉案《商品房预售许可证》给X隆公司。

《城市商品房预售管理办法》第二条明确“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”可见商品房预售许可规范的是房屋预售行为，并未实际处分预售房屋的物权，不属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条所指的房地产转让行为，被上诉人颁发涉案《商品房预售许可证》并不违反法律规定。同时原告请求撤销涉案《商品房预售许可证》涉及到“宜X楼”全体业主的权利，具有公共性质，不宜承认其与行政行为存在利害关系。《城市商品房预售管理办法》第五条明确规定了行政机关颁发《商品房预售许可》应审查、考虑的条件：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”第八条明确规定了商品房预售许可的受理、审核、许可、公示的程序。上诉人受损的债权不在行政机关依照上述行政规范应该考虑、保护的范围内。

住建局可以颁发《商品房预售许可证》

04

总结思考

STRATEGY

从问题本身来看，一方面房地产开发企业取得预售许可登记后买受人确实可能基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定主张权利，对查封权利人产生较大风险；但另一方面从法律性质而言预售行为本身不发生物权转移效果，不动产期待权也不应具有物权的作用，现在尚无直接的法律规定否定查封后取得预售许可的行为。因此从诉讼角度本问题应具有争论空间。

从事前预防角度来看，鉴于目前司法实践大多数均认为若土地使用权被查封后行政机关不得办理预售许可登记，已办理预售许可登记的大多将许可证撤销，因此笔者建议房地产开发企业办理预售许可时也尽量取得查封权利人的书面同意。