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中豪破产研究 建筑施工企业破产挂靠项目工程款 所有权归属探讨
中豪破产研究专题文章均摘选自本所律师多年在破产专业领域的理论研究成果，以企业破产为主题，囊括了破产实务中热点与前沿法律问题，以期对业界同仁有所助益。 主要观点 ：目前，在我国建设工程行业领域“挂靠”关系普遍存在，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订建设工程施工合同，实际施工人向被挂靠建筑施工企业交纳管理费，自负盈亏。当被挂靠建筑施工企业进入破产程序时，对于挂靠项目的对外应收款，属于被挂靠建筑施工企业的破产财产还是实际施工人的财产，存在着极大的争议。管理人若处理不当，将造成较大的稳定问题。笔者认为被挂靠建筑施工企业破产时，当挂靠项目工程款已与破产财产产生实质混同的情况下，管理人应将挂靠项目的对外应收款作为破产财产统一清偿，当破产企业未参与项目管理，实际施工人的人力、物力投入已物化到了挂靠项目，应对挂靠项目的对外应收款进行剥离处理。 一、实际施工人的认定 （一）实际施工人的概念 2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释2005）中第一次使用了“实际施工人”这一概念，将其限定于无效施工合同情形中。①根据建设工程司法解释，实际施工人为转包、违法分包、挂靠情形的承包人，既可以是单位，也可以是个人。若工程历经多次转包或分包的，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的单位或个人。但实际施工人不包括违法招投标导致合同无效情形下的中标人、缺乏资质导致与发包人订立的合同无效情形下的承包人。因为上述两种情形下，施工人直接与发包方签订了建设工程施工合同，属于承包人或施工人。 （二）法院对于实际施工人的认定 因实际施工人没有与发包人直接签订施工合同，所以通常会与挂靠企业签订承包协议或挂靠协议，对管理费及项目营收自负进行约定。另外，实际施工人考虑到此种行为本身的违法性，可能与挂靠企业未签订任何的承包协议或挂靠协议。在大量的判例检索中我们发现，法院对于实际施工人的认定主要包含四个方面：一是该主体是否实际进行了该项目施工行为；二是该主体是否参与了投标、订立合同、办理有关施工手续；三是是否存在投入项目资金、收取项目工程款的行为；四是该主体没有与发包人签订任何合同，与挂靠企业没有劳动人事关系。若同时符合上述四方面，可以认定为实际施工人。 二、实际施工人工程款 追偿权的权利基础与延续 （一）实际施工人突破合同相对性的工程款追偿权 合同具有相对性，一直是民事诉讼过程中秉持的重要原则。突破合同相对性，为保护农民工利益，例外的赋予实际施工人向发包人、违法分包人追偿工程款是我国民事诉讼中较为特殊的规定。根据2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，实际施工人可将转包人、违法分包人作为被告进行起诉，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这条规定历经多次司法解释修订但仍被沿用至今，足以表明司法赋予实际施工人的重要实体权利。 （二）实际施工人的追偿权在破产法中的延续 尊重非破产法规则原则是破产法上的一项基本原则，它要求破产程序中有关责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，以遵守实体性规则在破产程序中继续有效为原则。② 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称浙江高院解答），在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照司法解释的相关规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。该条解答，明确提出了在被挂靠建筑施工企业破产时，实际施工人仍可以向发包人主张工程价款。所以，破产领域对实际施工人的工程款追偿体现着破产法对于非破产法规的延续性。 （三）司法判例中对实际施工人工程款追偿权的有效保护 最高人民法院（2019）最高法民再295号判决书中认为，实际施工人不仅可以突破合同相对性的原则，具有对发包人的直接请求权，而且在发包人明知挂靠事实的前提下，发包人与被挂靠建筑施工企业擅自以低于欠付工程款价格进行结算，发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。 通常情况下，合同的相对方作为合同签订的主体，有权进行合同范围内权利的请求或放弃。但从目前最高法的判例中可以看到，在挂靠项目中，尽管被挂靠人作为合同相对方，但在实际施工人起诉后，仍然擅自进行工程结算的，不能对抗实际施工人的请求权。发包人应在欠付工程款范围内继续向实际施工人清偿。 三、建筑施工企业破产挂靠项目工程款所有权归属分析 （一）属于破产财产的情形 关于挂靠项目工程款是否属于破产财产，不能一概而论，需要分别进行梳理。因为即便实际施工人拥有直接行使请求权的权利，也仅能就发包人欠付工程款范围内有条件地进行追偿。 实践中，通常会出现以下情形： 1. 在实际施工人起诉被挂靠建筑施工企业及发包方追偿工程款时，发包方也进入破产程序，即使判决确认在欠付工程款范围内由发包方进行清偿，实际施工人也只能根据该判决向发包方管理人申报债权。值得注意的是，《浙江高院解答》中规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。所以，若在此种情形下，实际施工人应积极行使工程款优先权，保障工程款受偿。 2. 在发包方作为善意相对人，已向被挂靠建筑施工企业支付应付工程价款时，被挂靠建筑施工企业因账目混乱无法区分该笔工程款时，该笔工程款属于破产财产，实际施工人应向被挂靠建筑施工企业申报债权。这种做法虽然使实际施工人因从事违反法律法规的挂靠行为而受到部分资金损失，但保持了全体债权人与实际施工人利益平衡。 3. 若挂靠项目属于在建工程，未完成竣工验收，需继续履行建设工程施工合同，管理人应本着有利于全体债权人的利益为出发点，继续履行合同，将实际施工人的工程款作为共益债务进行清偿。这种做法充分尊重了建筑行业挂靠的客观现实，尽可能减少对正常工程施工的干扰。③因为无论是破产清算还是重整，破产程序的目的在于公平清偿债务，而并不是在于处理建筑行业的违法挂靠的问题。 （二）不属于破产财产的情形及实际施工人的救济途径 在排除上述两种情形后，多数情形下，都应将挂靠项目应付工程款认定为实际施工人的财产。发包人对实际施工人的偿付也不属于个别清偿。因为在被挂靠建筑施工企业破产时，发包人应向实际施工人承担欠付范围内的给付义务，该种给付不应视为对被挂靠建筑施工企业的清偿，只不过在发包人履行该债务后，发包人对被挂靠建筑施工企业的债务以及被挂靠建筑施工企业对实际施工人的债务相应部分消灭。实践中，部分管理人将挂靠工程款片面地认定为破产财产时，实际施工人仍有救济途径。 1. 实际施工人向管理人行使取回权 实践中，由于实际施工人行使直接追偿权涉及多方结算及举证责任，部分实际施工人选择以被挂靠建筑施工企业名义追偿工程款。若在获得追偿后，管理人将该笔工程款认定为破产财产，实际施工人可向被挂靠建筑施工企业管理人主张取回工程款，管理人不予认可的，实际施工人还可向法院提起诉讼认定取回权。 在关于破产后取回权纠纷，有判决认为，实际施工人与被挂靠建筑施工企业之间没有劳动关系或其他财务管理关系，在挂靠项目中，实际施工人自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，并承诺向被挂靠人支付挂靠管理费，其实质是借用挂靠企业资质与发包人签订合同，实际施工人系该建设项目的实际承建方，该项目的工程款应当由实际施工人收取。被挂靠建筑施工企业进入破产程序后，实际施工人向管理人报告了该情况，经管理人同意后，与发包人进行了结算，并同意将该工程款支付至管理人账户，同时实际施工人向管理人支付了该工程应付的税费，现该工程款仍在管理人账户上，且能够与建筑总公司其他财产相区分，已特定化。实际施工人可行使取回权，取回该笔工程款。 2. 起诉发包方直接行使追偿权 在关于建设工程施工合同纠纷项下，实际施工人行使工程款的直接追偿权，大量的法律检索后不难发现，绝大多数情况下，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》中规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系使用的他人财产不能认定为破产财产。从建设工程系实际施工人劳动物化成果等角度看，在借用资质情形下，挂靠工程事实上是由实际施工人进行承建，发包人是实际施工人劳动物化成果等享有者，当债务人作为被挂靠建筑施工企业进入破产程序后，发包人欠付实际施工人的工程款可以基于其他法律关系，与被挂靠人的财产进行分割，固化为实际施工人的财产，据此判决由发包人向实际施工人承担支付工程价款的义务。 四、被挂靠建筑施工企业破产后的特殊情况处理 （一）实际施工人既向被挂靠建筑施工企业申报破产债权，又起诉发包人诉请工程款 当实际施工人既向被挂靠建筑施工企业申报债权，又向承包人诉请工程款时，根据江苏太仓法院（2019）苏05民再92号判例，被挂靠建筑施工企业虽已进入破产清算程序，但实际施工人依建设工程司法解释要求发包人在欠付工程款范围内承担责任系法定权利，被挂靠建筑施工企业破产不影响实际施工人向发包人主张该权利。被挂靠建筑施工企业破产导致的支付能力欠缺，本身即司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。同时，建设工程相关司法解释规定实际施工人可直接向发包人主张权利，从司法价值取向看，不应以被挂靠建筑施工企业破产来否定实际施工人向发包人主张工程款权利。 另外，我国《企业破产法》第124条规定，破产企业的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿。比照上述规定立法精神，被挂靠建筑施工企业破产，实际施工人依破产清算程序未受清偿债权，当然有权要求发包人承担相应清偿责任。所以，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故发包人承担责任范围应局限于其欠付被挂靠建筑施工企业的工程款范围。因被挂靠建筑施工企业欠付建材公司债务，另案法院已扣划发包人存款，故发包人实际欠付建筑公司工程款应为剩余款项。判决确认被挂靠建筑施工企业欠实际施工人工程款，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担清偿责任。同时，明确实际施工人不能获得双重受偿，实际施工人按该判决自发包人处实际获得清偿部分应在其向被挂靠建筑施工企业破产案件申报的债权总额中予以相应扣减。 （二）发包人破产的，实际施工人和被挂靠建筑施工企业同时向管理人申报债权，管理人如何认定工程款归属 实践中，若出现实际施工人和被挂靠建筑施工企业同时向管理人申报债权的情形，管理人应及时向双方进行披露，建议双方协商处理。若就同一工程，双方均不退出申报的，管理人应依据建设工程施工合同来确认债权主体以及工程款金额即以被挂靠建筑施工企业为债权人进行审定。若实际施工人仍有异议的，需要向人民法院提起诉讼确认其实际施工人主体以及欠付工程款范围。管理人再依据此判决进行认定。 （三）被挂靠建筑施工企业在发包人处的应收工程款被被挂靠建筑施工企业的其他债权人采取司法保全措施，实际施工人是否必须提起执行异议维护权益 在司法实践中，由于被挂靠建筑施工企业与发包人存在合同关系的外观，其隐藏的行为往往难以察觉，也不应苛责案外人完全知晓。被挂靠建筑施工企业的债权人在不知情的情况下，申请人民法院保全工程价款是其实现权、维护自身权益的行为，具有正当性。如果被挂靠建筑施工企业不进入破产程序，实际施工人在工程价款被保全查封的情况下，可以通过执行异议的方式，申请人民法院解除查封，实现实际施工人对工程价款的请求权。然而当被挂靠建筑施工企业已经进入破产程序后，被挂靠建筑施工企业的保全措施应当解除，执行程序应当中止，实际施工人也无需再提起执行异议。 五、司法实践中，管理人对实际施工人主张挂靠项目工程款所有权的主要处理方式分析 （一）作为破产财产统一清偿 实践中，出于对破产企业全体债权人利益的考虑，管理人通常会将所有账面应收账款作为破产财产进行认定，特别是关于工程款的收回，因工程款本身的特殊性，数额一般较大，债权人也希望纳入破产财产提高清偿比例。但增加破产财产的同时，债权人的数量及债权数额也在相应增加，并且工程款并不意味着单向的收取，工程款的所有权人需承担该挂靠项目的发包人主张损失的责任，需承担因该挂靠项目所引起的其他债务责任，这对于未实际参与项目经营的被挂靠建筑施工企业来讲具有较高的风险及隐患。另外，也有观点认为，实际施工人与发包人存在事实合同关系，被挂靠建筑施工企业与发包人的合同也因违反法律法规的规定被界定为无效合同，被挂靠建筑施工企业对于工程款的取得是基于无效合同，实际施工人因此遭受损失，应认定为不当得利予以返还。所以，此种方式适用于挂靠项目工程款已与破产财产产生实质混同的情况下，工程款已无法进行有效区分及认定，由管理人作为债权统一进行清偿。 （二）界定项目性质，对于挂靠项目进行剥离处理 实践中，许多被挂靠建筑施工企业因为自身有建筑施工的经营资质，自身一直都在从事与该资质相关的业务以内部承包的方式管理项目工程进行盈利；另一方面，因资源的有限性以及市场经济利益的驱动，被挂靠建筑施工企业又会将自身资质借用给第三方即实际施工人，收取一定的管理费，项目盈亏由实际施工人自行负责。 在被挂靠建筑施工企业破产时，发包人仍未支付完毕工程款，仍然需要通过诉讼等途径进行追收。在此种情形下，管理人首先会界定该项目的性质。若该项目为内部承包自营项目，管理人通常会代表企业进行追收，认为有必要进行诉讼的，以企业名义进行诉讼追回。若该项目为挂靠项目，因挂靠项目工程资料均由实际施工人掌握，破产企业未参与项目管理，实际施工人的人力、物力投入已物化到了挂靠项目，工程价款原则上不属于破产财产。管理人以项目为单位，协助挂靠人与建设业主方进行项目结算或者通过诉讼追收工程价款；同时，协助实际施工人对自己项目债务进行梳理，列出债务清单，若项目债务无法清偿的，管理人充分披露挂靠关系，由债权人自行向挂靠人主张。 六、总 结 由于在建筑工程行业领域挂靠的普遍性和隐蔽性，导致发包人、挂靠人、被挂靠建筑施工企业甚至案外第三人之间的基本事实、法律关系异常复杂，挂靠乱象造成法院审理案件时观点分歧大、处理难度大、当事人意见大。从本质来看，违法出借资质的行为责任主体应为被挂靠建筑施工企业，不能单独就杜绝此种现象认为实际施工人的投入不应得到法律保护，应当由行政部门严格按照法律法规进行相应的行政处罚来进行约束。本文借助司法判例以及实务过程中管理人的处理，总结分析被挂靠建筑施工企业破产后挂靠项目工程款所有权，以期在日后的案件办理过程中兼顾各方权利人的合法权益，定纷止争。 1 注 释 ① 张鹏：《实际施工人的认定及其权利保护》，载《人民司法》2020年第8期。 ② 李良峰：《实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限》，载《人民法院报》2020年4月30日第7版。 ③ 秦中峰、石睿明：《建筑行业破产时挂靠工程款的处理方式》，载《第十二届中部崛起法治论坛征文》。 作者介绍 宋琴律师执业以来，参与了团队多起管理人案件的工作，包括华城希望破产重整案件、南恒置业重整案、商社润物重整案、阿兴记重整案、中机西南清算案等；多次作为破产案件债权人顾问，参与了债权申报和相关事宜。同时，宋琴律师还担任凯悦房地产、越界影业的重整顾问，帮助债务人制订重整计划。宋琴律师承办的“联合国际大厦监管项目”被市律协评为“2017年度十佳非诉讼经典案例”，承办的“南恒置业公司重整案”被市律协评为“2021年度十佳破产案例”。 熊雅洁律师系法学硕士，具有深厚法律功底，注重对法律和客户商业需求的研究，善于灵活运用法律发现问题与解决问题，主要致力于公司商事、金融、地产、争议解决等法律服务领域。 中豪破产清算与重整研究中心简介 我们是国内最早涉足公司破产重组法律服务的律师事务所之一，分别入选重庆市高级人民法院、重庆市第一中级人民法院、重庆市第五中级人民法院、四川省高级人民法院、贵州省高级人民法院、成都市中级人民法院管理人名册，并被法院评为一级管理人。中心拥有20位执业经验丰富的合伙人，以及60多位熟谙破产重组业务的律师和专业人员，在债务重组、破产重整、和解、清算、不良资产投资、跨境破产等破产重组业务中，具有丰富的代理经验，深受客户的信赖和好评。 |
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