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-01- 问题：消防法律法规的立法有问题 《消防法》第五十三条规定，“公安派出所可以负责日常消防监督检查、开展消防宣传教育，具体办法由国务院公安部门规定”。这一规定可以说是导致目前公安难以顺利开展消防工作的首恶条款。理由是： 第一，用的是“可以”，而不是“应当”。这既可以理解为授权性条款，也可以理解为排权性条款，即我可以干，也可以不干。如在孙某、大连市公安局公安行政管理:其他(公安)二审行政案中【案号：（2021）辽02行终176号】，法院依据《消防法》第四条认为——实施监督管理的职责是本级人民政府消防救援机构，明确本案被上诉人大连市公安局不具备正式的消防监督查处职责。当然，笔者必须指出的是，法院的表述是错误的，查处包括了检查和处罚，公安的检查职责是消防法明确规定的。 第二，”负责日常消防监督检查”的表述引争议。如果只是赋予了公安机关的消防监督检查权，那检查发现火灾隐患或消防违法行为之后呢？是否对案件有立案调查取证权、责令改正权以及行政处罚权呢？这些都没有明确。其实，从消防法19年修订时将“公安机关及其消防机构”修改为“应急管理部门及消防救援机构”以后，消防法所规定的行政处罚等消防监督管理职责，就都已经相应划转到应急管理部门和消防机构。换句话说，公安机关在国家法律法规层面并没有被授予行政处罚权，甚至是对消防违法行为立案调查的权力。 虽然从目前仍继续适用的《消防监督检查规定》第三十一条和三十二条来看，派出所具有对特定消防违法行为的责令改正权和移送权，以及对重大火灾隐患责改同时的书面报告权。但是，从法律位阶来看，法律>法规>规章>红头文件，公安部规章已经涉嫌违反上位法，属于对法定职责的扩大规定。 第三，“具体办法由国务院公安部门规定”太滞后。这里指的显然是公安部，所谓规定也就是《消防监督检查规定》（俗称120号令）。但是其中第四章“公安派出所日常消防监督检查”一章，规定的内容太过宏观。而且，改制之后两次修法，仍然不考虑120号令行将就木的现实，把这些疑难问题留待公安部来具体规定的做法，弹性太大，不符合立法要明确的基本精神。 下一部，应急管理部将出台新的《消防监督检查规定》，难道说会继续将公安派出所的监督检查职责纳入进来？ 一般部门规章只规定本部门的。笔者认为，在国家层面要想让公安派出所履行法定的消防监督检查职责，只有由公安部出台专门的派出所消防工作规章。但是，这样做也存在悖论——如前所述，消防法又只是赋予了公安机关的消防监督检查权，即使出台规章也是违法。要想不违法，怎么办呢？笔者给出建议：就两个办法，要么先修改消防法再修改消防监督检查规定，就好比住建部门负责建设工程审核设计验收一样，在消防法中明确规定公安机关负责哪一块的消防监督管理职责，并赋予处罚权。否则的话，就只能采取第二种办法，即开展委托执法。 -02- 结论：公安机关无法定的消防执法职责 第一，公安机关对消防行政案件并无管辖权和本位执法权。 对《消防法》第七十条的任何理解都不能超越条文本身。 首先：《消防法》修改的背景和立法本意决定，《消防法》设定的行政许可、行政处罚、行政强制、行政奖励等行政权力已经不再属于公安机关，公安机关对消防行政案件没有管辖权，过去派出所办理消防行政案件的受案依据《公安机关办理行政案件程序规定》已经做出修改且已删除了消防安全管理的内容，公安派出所不能再依据《公安机关办理行政案件程序规定》做出受理消防行政案件的决定。 其次，《消防法》第七十条第一款明确规定：本法规定的行政处罚，除应当由公安机关依照《治安管理处罚法》的有关规定决定的外，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权决定。条文写的很清楚，这里的决定应当包括案件管辖受理、调查取证、证据审查、处罚告知、制发行政处罚决定书、送达执行等一系列行政处罚环节和行为，单独将制发行政处罚决定书理解为决定，同法条本意不符合。 很明显的佐证就是，各级消防救援机构在2019年4月23日《消防法》修订公布施行后立即停止了建设工程类消防行政案件的受理，不再办理建设工程类消防行政案件，如果将决定单独理解为制发处罚决定书的话，消防救援机构是否也要继续受案查处建设工程类消防行政案件最后处罚决定书以住建部门名义作出呢? 显然消防救援机构并没有这样做，而是选择了依据修改后的《消防法》立即停止行政了该行政权力。以上针对的是除拘留以外的消防行政案件的处理。 第二，关于“公安机关依据《治安管理处罚法》对涉及消防的违反治安管理行为决定处罚”的规定应当理解为特别规定。 前面讲到了，《消防法》并未授予公安机关的本位执法权，公安机关是没有法定的办理消防行政案件的法定职责的。这就引出了第二个问题——如何解释公安机关依据《治安管理处罚法》决定处罚的规定呢？其实，《消防法》第七十条第一款对公安机关决定有关案件的规定是一个特别条款，这就和《行政处罚法》第十六条确定的“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”一样，是一个特别条款，公安机关依据《治安管理处罚法》决定《消防法》第六十二条的处罚，公安机关依据《行政处罚》第十六条决定《消防法》第六十三条、第六十四条、第六十八条中关于行政拘留的处罚，但这并不代表公安机关及其派出所拥有管辖和决定行政拘留以外的其他消防行政处罚的行政权力。据此也可得出一个结论——除非是公安机关委托执法，否则消防机构也无权对《消防法》第六十二条的违法行为进行处罚。 第三，其他涉及拘留的消防行政处罚应由公安机关行使，但是，实践中的移送办法也涉嫌违法。 必须首先指出的是，和第二点一样，这一点也是特别规定，并不影响前面讲到的“公安机关对消防行政案件并无管辖权”结论的成立。 目前，“限制人身自由的行政处罚应由公安机关行使”的宪法精神逐渐深入人心，“涉及拘留的消防行政处罚要移送公安”在消防机构这边也已成基本共识。比如，南昌市消防支队与市公安局就联合发文规定——对消防救援机构发现《消防法》第六十二条、第六十八条所列违法行为的,依法移送公安机关调查处理。对发现《消防法》第六十三条、第六十四条所列违法行为的，消防救援机构依法受案调查,认为应当予以行政拘留处罚的，再移送公安机关办理。 但细究起来，该规定还是存在问题：南昌根据违法行为在判定上的专业难度，分别规定了调查后移送和直接移送两种方式，这本身是很合理的。但是，这还是违反了“限制人身自由的行政处罚应由公安机关行使”的宪法规定，为什么这样说呢，因为这里的“行使”和前面提到的“决定”应作同样解释，指的是法定公权力的全面行使，这不仅包括了处罚的决定权，也必然包含了此前的调查处理权，换句话说，就是消防机构也无权对涉嫌拘留处罚消防行政案件的调查权，当然移交案件线索是可以的。否则，消防就实质上参与了限制人身自由处罚的处理过程，这是涉嫌违法甚至是违宪的。 最好的方式应该是什么，是《上海公安机关消防监督执法工作规定》，直接规定对拘留处罚权转由公安机关行使，消防机构只负责移送案件线索。至于需要借助消防机构进行专业判断的，公安可以请求消防协助即可，这样的话才是不违法的。当然，关于“转由”的方式是否于法有据也存在争议，笔者认为是可以的，在这里恕不展开。 -03- 建议：修改消防法设定公安处罚权，或者与公安开展委托执法 总之，原有派出所就可以办理拘留以外的消防行政案件的制度是基于2009年修订的《消防法》而做出的安排，即：派出所作为公安机关的派出机构接受公安消防机构的授权办理消防行政案件，监督检查、责令改正、受理案件、调查取证以派出所的名义进行，处罚告知、处罚决定以公安消防机构的名义作出，送达、执行由公安派出所来实施，由公安消防机构承担行政复议、诉讼的责任。这样安排的理由是，消防机构和派出所同为属地公安机关的内设机构或外出机构，实质是对内部分工的规定。但消防改革转制之后，归入新成立的应急管理部，消防机构和派出所已经不是同一机关下的不同机构，该等制度安排的法理基础已然丧失。 然而，当前各地公安机关仍普遍沿用省厅出台的关于派出所开展消防监督管理的规定办法（红头文件）来开展消防工作，仅以某省为例，目前当地公安机关适用的依据包括但不限于： 《某省公安派出所消防监督管理工作规定》（某公厅【2009】XXX号）《关于贯彻执行公安部〈消防监督检查规定〉若干问题的意见》（某公厅【2009】XXX号）《关于进一步加强和改进公安派出所消防监督工作的通知》（公办发【2015】XXX号）以及《某省公安派出所日常消防监督检查范围》。 这实质上都构成了越权行为，公安厅无权对本不属于本部门的行政权力事项作出安排。对于行使公权力机关来说，法无授权即禁止。 当然，以上是从法律角度对公安机关及其派出所的消防监督管理职责的分析。从事实层面和现实需求来说，由于消防监督执法力量严重不足、消防法的调整对象没有有效覆盖到乡镇街道农村等客观因素， 基层消防监督管理工作仍然对公安派出所有强烈的依赖性。这一点是无法否认的。目前公安派出所仅有法定检查权和责令改正权的立法模式完全不能满足基层消防安全监管需求。 但遗憾的是，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化消防执法改革的意见》对改制之后公安机关如何开展消防监督管理的职责也未作任何规定。 笔者就想不通了，该文件系党中央和国务院的规范性文件，虽然消防脱离了公安，但考虑到消防执法力量严重不足的现实，为何不将此问题纳入其中呢？ 行政权力的取得无非是两种方式，一种是通过立法活动进行原始设定或转移授权，一种则是通过行政机关协议开展实施委托执法。 因此，笔者建议，从职责法定的角度出发，两个建议——要么修改消防法设定或授权公安机关的部分消防行政处罚权，要么就只能敦促各地消防机构与当地公安机关进行委托执法。 据说，广州消防在委托执法这块搞的不错。只有这样，才能一方面有效解决并促进公安派出所消防监督执法的实效，另一方面也能解决消防法修改和改革转隶后公安开展消防执法的违法性困境。 |
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