最高人民法院近 1 年建设工程施工合同纠纷案件 30 条裁判规则｜iCourt

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作者：李毅

单位：江西豫章律师事务所 合伙人

作者：朱阳阳

单位：江西豫章律师事务所

作者：曾伟

单位：江西豫章律师事务所

建设工程施工合同纠纷，是“合同、准合同纠纷”案由中的重要组成部分，该类案件具有法律关系复杂、争议事实多、涉案标的额大、专业性强的特征，历来是审判实践中的难点。实务中，在“建设工程合同效力如何认定”“实际施工人的身份如何认定”“工程造价如何确定”“优先受偿权如何确定”等问题上，各地法院裁判倾向并非一致，甚至最高人民法院近些年的裁判观点亦有较大变化。为了了解最高人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中的最新裁判规则，本文通过对最高人民法院 2022 年度审理的 206 份建设工程施工合同纠纷裁判文书、相关法官会议纪要和文章著作进行研读、提炼和总结，以便了解最高人民法院的最新裁判倾向。

一、最高人民法院 2022 年度

建设工程施工合同纠纷案件的大数据分析

笔者在 2023 年 2 月 3 日以“全文：建设工程施工合同纠纷，裁判日期：2022-01-01 至 2022-12-31 ，法院层级：最高人民法院”为关键词，在 Alpha 案例数据库中进行检索，得到裁判文书共计 206 份，通过其可视化分析功能，得到下列大数据分析结果：

（一）审理程序分析

如图所示，2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件，以再审程序为主，占比约为 53.88%，二审程序案件占比约为 32.52%。其中，一审程序中，有 8 件系因不动产专属管辖权争议而提请最高人民法院指定管辖的裁定文书。其中 1 份其他文书和 19 份执行监督或执行复议执行裁定书中，提及了检索关键词。

（二）审理期限分析

如图所示，2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件，平均审理期限为 239 天，审理期限较长，这侧面印证了该类纠纷案件较复杂、争议事实较多。

（三）裁判法官分析

如图所示，2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件分别由 50 名不同法官参与案件裁判，其中参与案件审理次数前五位的法官为王朝辉、郎贵梅、于蒙、冯文生、吴凯敏法官，人均参与约 24 件。

（四）裁判依据分析

在实体方面，2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，引用最多的法条系“工程价款”“应付工程价款之日”“利息计算标准”“优先受偿权”等有关的规定，这与实务中通常该类纠纷中原被告双方大多在工程款及利息的计算方面存在较大争议的情况相符。在程序方面，引用最多的法条系“再审事由”“再审裁判结果”等与再审有关的规定。

（五）二审裁判结果分析

2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件，在二审程序中，维持原判的比例为 64.18%，改判或发回重审的比例为 34.33%。由此可见，最高人民法院的维持比例较高。

（六）再审裁判结果分析

2022 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件，在再审程序中，驳回再审申请的比例为 57.94%，被再审法院提审或指令审理、改判、发回重审比例共计为 36.45%。由此可见，最高人民法院对此类再审申请的支持率相对不高。

二、最高人民法院 2022 年度

建设工程施工合同纠纷案件 30 条裁判规则

（一）关于合同效力的裁判规则

裁判要旨 1 ：中标合同签订后，发包人与承包人另行订立的协议中存在影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标，或者较大地改变招投标双方的权利义务关系的内容，则构成对中标合同实质性内容的违反或者背离，应认定为无效

案号：（ 2022 ）最高法民申 262 号

最高院认为：关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

裁判要旨 2 ：无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《招标投标法》的约束，因此非必须招投标的项目在串通招投标情况下订立的建设工程施工合同，应依法认定为无效

案号：（ 2021 ）最高法民终 1053 号

最高院认为：（一）关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔 2004 〕14 号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建投公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建投公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建投公司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。

裁判要旨 3 ：BT 合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由，承包人以《 BT 合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由，主张合同有效，缺乏充分的事实和法律依据

案号：（ 2021 ）最高法民终 517 号

最高院认为：关于《 BT 合同》及相关《 BT 合同补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 2005 年 1 月 1 日施行）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据原审查明，2010 年 2 月 5 日，通许县政府与中希投资公司签订《 BT 合同》约定采取投资建设-回购（ BT ）方式实施通许县“一湖、两桥、四路”市政基础设施项目建设，中希投资公司投资建设工程，通许县政府回购工程偿还中希投资公司投资及相关收益。2010 年 5 月 14 日通许县政府与中希投资公司签订《 BT 合同补充合同》约定，投资人由中希投资公司变更为浙商公司，并享有和承担《 BT 合同》中投资人的权利和义务。案涉“一湖、两桥、四路”工程属于通许县政府投资建设的大型市政基础设施项目，工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取 BT 模式实施，但不改变其大型市政基础设施的工程性质，原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目，并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下，即便存在相关市场竞争不够充分的情形，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙商公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉 BT 合同及补充合同约定先由中希投资公司或浙商公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT 合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙商公司以案涉《 BT 合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误，缺乏充分的事实和法律依据。

裁判要旨 4 ：建设工程施工合同无效，发承包双方关于欠付工程进度款如何支付、未及时支付时资金占用费如何计取和最终结算价如何确定的补充协议，因具有清理双方债务的性质，独立于建设工程施工合同，应认定为有效

案号：（ 2022 ）最高法民申 93 号

最高院认为：一、关于案涉三份补充协议的是否有效，是否应当按照补充协议的约定计算欠付工程款的资金占用费以及工程价款应否上浮 2% 的问题。双方于 2013 年 11 月 27 日签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效合同。但双方之后签订的三份补充协议系针对远发公司欠付工程进度款如何支付、未按约支付的工程进度款按 18% /年计取资金占用费以及远发公司因未及时支付工程进度款自愿在工程总价基础上上浮 2% 作为最终结算价的约定，具有清理双方债务的性质，按照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，三份补充协议独立于《建设工程施工合同》，属有效合同。原审按照该补充协议的约定支持了六建公司要求远发公司承担欠付工程款的资金占用费和工程总价上浮 2% 的请求，适用法律并无错误。

（二）关于优先受偿权的裁判规则

裁判要旨 5 ：《建设工程施工合同》无效，而该合同中关于竣工验收与结算的相关规定并非独立存在的有关解决争议方法的条款，亦应认定为无效。由于承包人提起诉讼时案涉工程尚未结算、工程价款数额尚未确定，因此优先受偿权的除斥期间在起诉前尚未起算

案号：（ 2022 ）最高法民申 292 号

最高院认为：建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事权利。天宇公司作为案涉工程的承包人，就案涉建设工程价款依法享有优先受偿权。至于本案优先受偿权的起算时间问题。洋帆公司主张应依据案涉《建设工程施工合同》第九项关于竣工验收与结算的相关规定确定优先受偿权的起算时间。因案涉《建设工程施工合同》无效，而该合同第九项并非独立存在的有关解决争议方法的条款，故该条款亦应认定为无效。且天宇公司提起本案诉讼时，双方尚未对案涉工程进行结算，案涉工程价款数额尚未确定。二审判决认为案涉工程价款优先受偿权的除斥期间在天宇公司起诉前尚未起算，并无不当。故对洋帆公司该项申请再审主张，本院不予支持。

裁判要旨 6 ：在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点，而不以工程款结算为必要

案号：（ 2022 ）最高法民再 114 号

最高院认为：《企业破产法》第四十六条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”武隆区人民法院于 2015 年 9 月 24 日受理了通耀公司破产重整申请，即使在通耀公司破产前，建工公司主张的工程款未到应付款时间，进入破产程序后，该债权也应于 2015 年 9 月 24 日加速到期。建工公司在 2016 年 1 月 29 日向管理人申报了共计 55470547 元的债权，该债权被列入了《重整计划》的临时表决权额，但未主张工程款优先受偿权。况且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。建工公司虽于 2016 年 7 月 22 日向管理人主张优先受偿权，但未得到管理人的确认，故该日期不能认定为建工公司行权时间。此时，作为债权人的建工公司如认为其享有优先受偿权，应当及时提起确认之诉，但其直到 2018 年 10 月 8 日才提起诉讼。概言之，在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点，而不以工程款结算为必要。

裁判要旨 7 ：承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件

案号：（ 2022 ）最高法民终 118 号

最高院认为：关于案涉工程价款优先受偿权如何认定的问题。昌泰源公司上诉主张根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付。本案中，《建设工程施工合同》被确认无效，那么有关支付工程款的约定自始无效，上述两个前提条件也就不能满足，且法律和司法解释从未规定承包人对根据无效合同原则应取得折价补偿款享有建设工程价款优先受偿权，因此甘肃一建不应享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利,目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。

裁判要旨 8 ：建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金

案号：最高法民终 9 号

最高院认为：中建二局公司享有建设工程价款优先受偿的范围。根据《建设工程解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”及住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[ 2013 ] 44 号）第一条第一款“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”的规定，建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。因此，除《竣工结算书》中汇总表载明的工程款 68450756 元属于建设工程价款优先受偿的范围外，2016 年 4-6 月钢筋材料价格调整款 1209416.40 元、安全文明施工费率调差款 2400000 元及 2017 年 9 月 20 日以前项目签证款 823317 元，均属于建设工程价款优先受偿的范围。一审未将案涉工程的钢筋材料价格调整款、安全文明施工费率调差款及项目签证款计入建设工程价款优先受偿范围内，有所不当，应予纠正。即，中建二局公司在 72883489.40 元（ 68450756 元+ 1209416.4 元+ 2400000 元+ 823317 元）工程价款范围内对其承建的案涉项目部分工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，扣除未完成施工部分金额 180 万元和查明已付工程款 16689249.10 元后，中建二局公司享有建设工程价款优先受偿权的金额应为 54394240.30 元（ 72883489.40 元- 180 万元- 16689249.10 元）。中建二局公司提出的 2016 年 4-6 月钢筋材料价格调整款 1209416.40 元、安全文明施工费率调差款 2400000 元及 2017 年 9 月 20 日以前项目签证款 823317 元应计入建设工程价款优先受偿范围内的上诉请求，本院予以支持。

裁判要旨 9 ：案涉工程未竣工且存在质量不合格需要修复的情况下，由质量不合格造成的修复费用可以在承包人主张优先受偿权时予以扣除

案号：最高法民终 212 号

最高院认为：本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程停工后，双方未就工程价款数额达成一致，诉讼中双方同意按照司法鉴定程序由第三方专业鉴定机构通过司法鉴定确定案涉工程价款，因此中建公司起诉主张工程价款优先受偿权具有事实和法律依据。至于案涉工程的工程价款优先受偿权数额如何确定，该司法解释第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案案涉工程未竣工，且存在质量不合格需要修复的情况。工程价款优先受偿权是为了保护施工方的合法权益，使其对于工程价款优先得到受偿的一项专门的法律制度。施工方能够优先获得工程价款，当然应以其所施工的工程符合质量要求为前提条件。如果其所施工的工程不符合质量要求，由此产生的修复费用当然应当由其承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。因此一审判决关于工程价款优先受偿权的处理并无不当，中建公司和锦贸鑫公司的该项主张均不成立。

（三）关于鉴定的裁判规则

裁判要旨 10 ：鉴定机构的鉴定意见系以发包人提交的评审报告作为鉴定依据，经法院多次释明后，发包人未就评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证，在发包人未能提交确实充分的证据证明鉴定意见存在错误的情况下，鉴定机构出具的鉴定意见不应被推翻

案号：（ 2021 ）最高法民终 582 号

最高院认为：关于三款洗墙灯的单价，太原城建中心提交的由太原市建设工程预结算审核中心出具的《关于对太原市南中环桥景观及照明工程结算的评审报告》中，主材汇总表所载的洗墙灯单价计量单位既有“套”也有“米”，表述不一。一审期间，鉴定机构表示对三款洗墙灯的鉴定意见系以太原城建中心提交的上述评审报告作为依据。二审期间，经本院多次释明，太原城建中心未就上述评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证。本院认为，太原城建中心未能提交确实充分的证据证明《工程造价鉴定意见书》中关于三款洗墙灯的鉴定意见存在错误，不足以推翻该部分鉴定意见，对其就此所提上诉主张，本院难以支持。

裁判要旨 11 ：发包人主张鉴定机构不具有审计评估的资格，但并未提供相应证据予以证明，在发承包双方已就工程款结算相关事宜达成协议并共同委托鉴定机构进行造价审计的情况下，对发包人重新鉴定的申请，应当依法予以驳回

案号：（ 2021 ）最高法民申 6167 号

最高院认为：龙腾公司主张华普公司不具有对工程造价进行审计评估并出具审计报告的资格，《工程结算审核报告》及补充意见不是龙腾公司和水安公司共同委托而出具，不能作为认定工程价款的依据，但并未提供相应证据予以证明。根据 2015 年 4 月 28 日签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》及 2018 年 3 月 18 日签订的《利辛县金龙商贸港工程项目审计及竣工验收、工程款支付的协议》第二条，龙腾公司、水安公司已经就工程款（进度款）的支付方式、造价审计等问题作出了安排，双方已就工程款结算相关事宜达成协议并共同委托华普公司进行造价审计。龙腾公司时任法定代表人李鸿章也表示对《工程结算审核报告》结果无异议。故原判决将华普公司出具的《工程结算审核报告》作为确定工程款数额的依据，并适用本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条驳回龙腾公司的重新鉴定申请，并无不当。

裁判要旨 12 ：超出合同外项目工程进行的结算并非最终结算协议，且最终鉴定的索赔项目也不限于该结算表所载项目，因此承包人以该结算表系最终结算协议而不应启动鉴定的主张不成立

案号：（ 2021 ）最高法民申 7193 号

最高院认为：《武荆高速路面一标 B 工区合同外项目结算表》并非案涉工程最终结算协议，该结算表系合同外项目工程结算，结算表本身也注明了仍有需要进一步核准的问题，且最终鉴定的索赔项目也不限于该结算表所载项目。因此，黄河公司关于《武荆高速路面一标 B 工区合同外项目结算表》是最终结算协议，不应启动鉴定的主张，不成立。

裁判要旨 13 ：承包人请求工程款，应当提交证据并予以证明，其既否认结算协议的效力，在法院向其释明后又不申请鉴定的情况下，人民法院可以参照结算协议认定工程款、损失数额及已支付工程款数额

案号：（ 2021 ）最高法民申 7693 号

最高院认为：京大通达分公司请求工程款，应当提交证据并予以证明。一审法院先后两次向京大通达分公司询问是否申请鉴定，京大通达分公司均明确表示因无法区分前后施工人的工程量，不申请鉴定。京大通达分公司在二审期间申请调取案涉《工程款申请表》，缺乏事实基础。依据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，京大通达分公司应当承担不利后果。依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审法院参照案涉《结算协议》认定工程款、损失数额及已支付工程款数额，适用法律并无不当。京大通达分公司以《结算协议》已经作废为由，否认案涉工程款等数额，理据不足。

裁判要旨 14 ：对当事人存在争议的鉴定材料没有进行质证就移送鉴定机构，之后也未补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，依据该鉴定材料认定的工程款造价因依据并不充分，基本事实不清

案号：（ 2021 ）最高法民再 316 号

最高院认为：原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第 5 、7 、8、9 、10 项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。

（四）关于解除合同的裁判规则

裁判要旨 15 ：在合同项下工程绝大部分已经完工并完成质量验收，交付使用较长时间，未施工工程量占比小且履行停滞，因该部分争议导致合同关系长期陷入僵局，不符合合同履行中的公平原则与诚实信用原则，从解决争议、保护交易的角度出发，在符合合同履行的实际情况、不违背双方当事人的意愿的情形下，法院可以判决解除合同

案号：（ 2022 ）最高法民终 1 号

最高院认为：考虑该两座人行天桥在案涉合同中的比例，其合同内未施工造价 1175599 元，在合同工程量中占比约为 1%，因为该部分争议导致合同关系长期陷入僵局，显然不符合合同履行中的公平原则与诚实信用原则要求。对此，芜湖公路中心虽然提出过要求中建五局继续施工的主张，但其原一审答辩状中即称：“中建五局如坚持不再施工，应承担未施工的人行天桥另行发包费用差价的赔偿责任，一并列入工程决算。”已经作出中建五局不再施工的选择性表述，中建五局对该两座人行天桥不再施工，亦不违背芜湖公路中心意思表示。同时，芜湖公路中心再审申请书中亦未对 41 号判决的解除合同判项提出反对意见。综合考虑上述因素，41 号判决认定“双方合同关系已无继续保持的必要，如果继续维持双方的合同关系，只会使此种僵持局面持续”“从解决争议、保护交易的角度出发，本案建筑工程施工合同可予解除”，判决解除案涉合同，符合案涉合同履行的实际情况，不违背双方当事人对未施工工程的处理意愿，一审法院再审予以维持。

裁判要旨 16 ：在合同一方未能提交证据证明合同已无履行可能，且相对方明确不同意解除合同的情况下，合同一方关于解除合同的诉讼请求不应支持

案号：（ 2022 ）最高法民申 318 号

最高院认为：融远公司在原审中主张解除合同，但其未能提交证据证明案涉项目已无履行可能，且建港公司明确不同意解除合同，原判决据此认定相关事实且未支持融远公司解除合同的诉讼请求，并无不当。

（五）关于竣工验收的裁判规则

裁判要旨 17 ：承包人提交的《工程移交单》虽然表明部分工程的移交时间，但在没有发包人及相关设计、监理等单位正式确认的情况下，《工程移交单》不足以证明工程已经实际完工的事实，法院依据建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及相关人员共同签章确认的竣工日期认定完工时间，具有事实依据

案号：（ 2021 ）最高法民终 643 号

最高院认为：案涉《建设工程施工合同》约定，芜湖卧牛山工程一期一标段计划开工日期 2016 年 10 月 30 日，工期总日历天数 273 天，计划竣工日期 2017 年 7 月 30 日；一期二标段计划开工日期为 2017 年 1 月 20 日，工期总日历天数为 162 天，计划竣工日期为 2017 年 7 月 1 日。工程开工报告所载开工日期与前述合同约定的开工日期相同。在实际施工过程中，双方于 2017 年 7 月 19 日签订《补充协议》，约定将工程总完工日期变更为 2017 年 10 月 15 日。该《补充协议》系合同双方对案涉工程完工时间重新作出的约定。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及相关人员共同签章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，开工日期 2016 年 10 月 30 日，竣工日期为 2018 年 5 月 15 日。原审法院依据前述证据认定北京三建公司完工时间为 2018 年 5 月 15 日，并无不当。北京三建公司提交的《工程移交单》虽然表明部分工程于 2017 年 5 - 10 月之间移交，但在没有东方雨虹公司及相关设计、监理等单位正式确认的情况下，《工程移交单》不足以证明工程已经实际完工的事实。况且，《补充协议》约定的 2017 年 10 月 15 日是工程总体完工时间，北京三建公司以部分工程之前已经移交主张原审法院依据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载认定案涉工程的完工时间错误，依据并不充分。东方雨虹公司厂区电子屏幕关于企业生产情况的宣传及公司员工个人陈述，不能推翻建设相关方通过《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》确认的完工时间。由上，在合同双方已就工程完工时间重新作出约定的情况下，原审法院根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的完工时间，认定北京三建公司延误工期天数并据以计算相应违约金的数额，并无不当。

裁判要旨 18 ：合同同时约定单体验收合格和具备交付使用条件的情况下，法院未查明房屋是否具备交付使用条件，仅以单体验收为节点计算承包人逾期交房天数的理据不足，属于事实不清

案号：（ 2021 ）最高法民申 6963 号

最高院认为：案涉《保障性住房合同》第十六条约定，每个组团自动工之日起 15 个月内完工，单体验收合格，具备交付使用条件；公共建筑自动工之日起 10 个月完工，单体验收合格，具备交付使用条件。一、二审法院未查明案涉房屋是否具备交付使用条件，仅以单体验收为节点计算巨勇建安公司逾期交房天数理据不足，相关事实不清。

裁判要旨 19 ：配合建设单位办理工程竣工备案手续是施工单位的当然义务，资料缺失、无法配合完成竣工备案手续等理由，不能免除其依法应当负担的合同义务，发包人针对承包人不配合办理竣工备案手续造成损失，可以向法院举证并主张损害赔偿

案号：（ 2021 ）最高法民终 643 号

最高院认为：建设工程依法依规办理竣工备案是相关政府职能部门对工程进行质量监管的要求。配合东方雨虹公司办理案涉工程竣工备案手续，也是北京三建公司作为施工单位的当然义务。北京三建公司所称资料缺失、无法配合完成竣工备案手续等理由，不能免除其依法应当负担的合同义务。东方雨虹公司原审反诉请求北京三建公司配合办理备案手续，并具体陈述其不予配合的情形。原审法院对其请求未予支持确有不当，依法予以纠正。东方雨虹公司虽称北京三建公司不配合备案给其造成损失，但未提出请求赔偿的具体数额和相应证据，原审法院对此问题未予处理，并无不当。东方雨虹公司如另有证据证明北京三建公司不配合办理竣工备案手续造成损失，可以依法另行主张。

（六）关于责任主体的裁判规则

裁判要旨 20 ：转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失

案号：最高法民终 291 号

最高院认为：建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，中隧公司在与华邦公司签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，中隧公司对华邦公司在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令华邦公司施工部分产生的维修费用 136766912.39 元全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的 90% 维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的 10% 维修费用。

裁判要旨 21 ：保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任，在地基基础工程和主体结构存在质量问题时，施工单位应对其承担整改责任

案号：（ 2021 ）最高法民终 1054 号

最高院认为：杜班公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条，但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后 20 日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余 1000 万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，该《协议书》生效后，杜班公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任，且《协议书》第六条也约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。建筑法第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，杜班公司应当对案涉地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实，案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题，依照建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，杜班公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。杜班公司称海力舟阳公司已经免除杜班公司责任的理由，依法不能成立。

裁判要旨 22 ：在借用资质的情况下，名义承包人并未参与工程建设，实际施工人请求名义承包人承担付款责任，缺乏事实根据和法律依据

案号：（ 2021 ）最高法民申 6524 号

最高院认为：根据 2013 年 5 月 3 日签订的《建筑工程施工合同》、2013 年 5 月 17 日签订的《承包协议书》及案涉工程的施工情况，金阿三、陈俊辉是案涉工程的实际施工人，大唐建筑公司只是名义上承包案涉工程，原判决认定金阿三、陈俊辉与大唐建筑公司之间属于借用资质关系并不缺乏证据证明。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《建设工程施工合同》及《承包协议书》均因违法而无效。大唐建筑公司并未参与工程建设，陈俊辉请求大唐建筑公司承担付款责任，缺乏事实根据和法律依据。

裁判要旨 23 ：原发包人将项目相关权利义务转让并经债权人同意后，实际施工人在明知施工合同主体变更的情况下，其主张原发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，无事实及法律依据

案号：（ 2022 ）最高法民再 78 号

最高院认为：首先，在诺邦公司与二建公司签订新的施工协议后，亘元公司已不再是发包人。亘元公司与诺邦公司签订合作开发合同，案涉项目以亘元公司的名义开发，亘元公司作为发包人与二建公司签订了施工合同。之后，亘元公司将案涉项目转让给诺邦公司，诺邦公司与二建公司又另行签订了施工协议，协议附件载明合同主体发生变化，并明确二建公司与亘元公司在之前签订的施工合同仅作为工程备案合同，以二建公司与诺邦公司签订的施工协议为准。由此可见，在项目转让后，诺邦公司作为新的合同主体即发包人与承包人二建公司就案涉工程重新签订了施工协议，施工合同发包人由亘元公司变更为诺邦公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，二建公司与诺邦公司已通过签订协议的行为明确同意发包人由亘元公司变更为诺邦公司，亘元公司在施工合同中的权利义务已经因施工协议的签订而转移至诺邦公司，诺邦公司已成为案涉工程的发包人，亘元公司已不是发包人，故亘元公司不再承担发包人责任。其次，华胜威公司与二建机械公司签订承包协议时明知发包人已由亘元公司变更为诺邦公司。华胜威公司向二建公司出具的承包人承诺书记载：“ 2016 年 1 月 6 日建设方由亘元公司变更为诺邦公司，由于建设方主体变更，二建公司与诺邦公司签订了新的施工合同。……对合同的内容无异议，坚决表示认真履行合同全部条款。”因此，华胜威公司对施工合同主体由亘元公司变更为诺邦公司系明知。华胜威公司作为案涉工程的实际施工人提起本案诉讼，其与亘元公司、诺邦公司没有合同关系，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，主张发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。如前所述，本案的发包人为诺邦公司，亘元公司并非发包人，故华胜威公司主张亘元公司作为发包人承担责任无事实及法律依据。因此，华胜威公司以亘元公司为发包人主张其承担工程款付款责任的再审理由不能成立，原判决对此适用法律错误，本院予以纠正。

裁判要旨 24 ：名义承包人与挂靠人通过内部承包协议约定挂靠人对其承揽的工程实行独立核算、自负盈亏，虽然挂靠人为项目实际施工人，但该约定不能成为名义承包人免除其对发包人承担合同责任的理由

案号：（ 2021 ）最高法民终 425 号

最高院认为：关于原审判决认定的中太公司责任应否由张民负担的问题。中太公司承认张民挂靠其公司承揽案涉工程并实际施工，其配合金利公司完成招投标程序后，与张民签订工程内部承包协议，约定建设资金全部由张民组织自筹，张民对该工程承担全部施工管理任务，独立核算，自负盈亏，其只收取管理费。但其与张民通过内部承包协议所作前述约定，不能成为免除其对金利公司承担合同责任的理由。原审法院判令其对金利公司承担相应责任，符合法律规定。

裁判要旨 25 ：在工程的承包、分包、转包方面，母公司对其全资子公司存在业务上的安排与指派行为，与其子公司存在控制关系，业务上亦存在混同的情况，在子公司已进入破产重整程序后，母公司对其子公司欠付工程款应承担连带清偿责任

案号：（ 2022 ）最高法民申 17 号

最高院认为：一、关于北京申安公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的“滥用行为”，常见情形包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。根据原审查明的事实，北京申安公司系江西申安公司及山东亚明公司的唯一股东，北京申安公司与中资天和公司签订《合作协议》，约定北京申安公司的子公司或分公司、实际控制或股东、管理人员实际控制的企业、与实际控制人或股东、管理人员有关联关系或存在其他关系的企业取得案涉工程，都应将案涉工程交由中资天和公司或其指定公司进行实际施工。山东亚明公司通过招投标方式取得案涉工程后，又分包给江西申安公司，江西申安公司再次将案涉工程转包给中资天和公司，从案涉工程的承包、分包、转包的过程中可以看出，北京申安公司对其控制的山东亚明公司及江西申安公司的业务存在安排与指派的行为，与其子公司存在控制关系，业务上亦存在混同的情况。另，根据（ 2021 ）赣 0124 破申 3 号民事裁定，北京申安公司于 2021 年 5 月 24 日向江西省进贤县人民法院申请江西申安公司破产重整，现该院已受理该案并进入破产重整程序。综上，原审判决由北京申安公司对江西申安公司欠付工程款承担连带清偿责任，并无不当。

裁判要旨 26 ：实际施工人可凭与案涉工程有关的外包以及供货合同、工程款及材料款的付款凭证，及支付所组建的项目部技术人员、管理人员等工人工资等资料证明主体身份

案号：（ 2021 ）最高法民申 7068 号

最高院认为：关于案涉实际施工人的认定问题。根据一、二审查明的事实，源泰公司虽与汇邦公司签订了相关施工合同，但并未实际组织施工，源泰公司提交的证据亦不足以证明原海亮系实际施工人之一；且原海亮对一审判决认定杨培涛系实际施工人，享有案涉未支付工程款亦未提出上诉。与之相应，杨培涛提交了多份与案涉工程有关的外包以及供货合同、工程款及材料款的付款凭证，并支付所组建的项目部技术人员、管理人员等工人工资，一、二审据此认定杨培涛系实际施工人并不缺乏依据。源泰公司、原海亮称《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔 2018 〕20 号）第二十四条仅适用于承包人怠于行使请求权利的情形，这与该条司法解释文义不符，源泰公司，原海亮主张二审适用法律错误理据不足。且源泰公司、原海亮也未举证证明其与杨培涛对于工程价款的计算方式另有约定，其主张二审判决该部分认定错误理据不足，本院不予支持。

（七）关于工程结算的裁判规则

裁判要旨 27 ：发包人主张《决算委托函》所载内容系发承包双方关于结算的最终意思表示，应当作为结算依据，然而该《决算委托函》出具后相关工程结算审核工作并未如约进行，发包人对该事实既未提出异议也未作出合理解释，发包人关于双方在《决算委托函》中就结算问题达成一致意见的主张，缺乏事实依据

案号：（ 2021 ）最高法民申 7184 号 

最高院认为：根据一、二审查明事实，案涉《施工补充协议书》签订日期早于《建设工程施工合同》，《施工补充协议书》第二十五条约定，本协议条款如与工程施工合同有抵触，以本协议为准。2012 年 3 月 19 日，鑫马公司出具的《承诺书》又载明“此次招投标造价只为办理手续所用，实际总造价按总包协议结算办法确定”，二审法院据此认定双方真实意思表示系依据《施工补充协议书》结算工程价款并不缺乏依据。鑫马公司称 2015 年 10 月 8 日《决算委托函》系双方就结算依据问题作出的最终意思表示，而该份《决算委托函》中虽有“请贵司以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核”的表述，但在《决算委托函》出具后，相关工程结算审核工作并未如约进行，二审以该份《决算委托函》系为配合审价向审计机构出具，但最终审计机构并未出具审计结论，双方亦未最终达成一致意见为由对鑫马公司该部分抗辩理由未予采信亦不缺乏依据。鑫马公司称其并未收到审计机构的相关函件，但其对审计机构未按照《决算委托函》开展审计工作的事实未提出异议，对审计机构未开展审计工作的原因也未作出合理解释。鑫马公司仅以二审该部分事实认定错误为由主张本案应进入再审理据不足。

裁判要旨 28 ：在《建设工程合作合同》及《补充协议》无效的情况下，发承包双方应结合《司法鉴定意见书》据实结算

案号：（ 2021 ）最高法民申 7435 号

最高院认为：案涉项目确实存在部分地块没有土地使用权证的情形。黑马公司申请再审提交的证据证明了同一项地块中的 4 ＃、5 ＃楼已经补办了《建设用地规划许可证》，并不能必然得出原审时案涉 1＃、2 ＃、3 ＃楼已经具备办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证条件的结论。鉴于案涉《建设工程合作合同》及《补充协议》无效，黑马公司和众大公司应结合《司法鉴定意见书》据实结算。

裁判要旨 29 ：施工合同约定如因承包人的原因造成停工，即按所完成工程量 70% 予以结算，在发包人在先违约且在双方的违约中承担主要违约责任的情况下，按照上述结算方式进行结算依据不足，且对承包人明显不公平

案号：（ 2021 ）最高法民申 6116 号

最高院认为：景云公司主张按照《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第十条第二项和《建设工程施工承包合同补充协议（三）》（以下简称《补充协议三》）第三条的约定进行结算，即按所完成工程量 70% 予以结算。但根据《补充协议三》《补充协议》的规定，适用上述结算方式的条件是因乙方的原因造成停工。如前所述，湘安公司在施工过程中虽有停工行为，但景云公司在先存在未按约定及时支付工程款等违约行为，且在双方的违约中景云公司承担主要的违约责任，认定停工全系湘安公司的原因造成，依据不足。故按照景云公司主张的结算方式进行结算，依据不足且对湘安公司明显不公平。

裁判要旨 30 ：因未取得建设规划审批手续而无效的施工合同结算，应当依照无效施工合同关于折价补偿的规定处理

案号：（ 2021 ）最高法民申 7536 号

最高院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”水泥公司至本案诉讼前仍未取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故原审认定水泥公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》《补充协议》无效，并无不当。水泥公司主张案涉工程不符合合同约定“可调价格”的情形，案涉工程应按照建工集团投标时报送的综合单价作为结算依据。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”原审认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算，并无不当。

三、总结

最高人民法院在 2022 年审理的建设工程施工合同纠纷中的裁判规则，与最高人民法院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》及相关法官会议纪要、文章中裁判观点基本保持一致，并延续了以往的裁判逻辑，现将最高人民法院建设工程施工合同的最新裁判观点，分类汇总如下：

（一）合同效力

最高人民法院认为，导致建设工程施工合同无效的“强制性规定”应当限定为:( 1 )保障建设工程质量和施工安全的规范；（ 2 ）维护建筑市场公平竞争秩序的规范。^{[ 1 ]}因此，对于存在违反招投标制度、不具备相应资质、存在肢解发包转包违法分包等违法行为、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续、不符合工程建设强制性标准等情形的建设工程施工合同，应依法认定为无效。值得注意的是，在发包人明知并认可的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人对其施工工程折价补偿，但其与发包人签订的建设工程施工合同应为无效。^{[ 2 ]}如不明知，则该合同有效。^{[ 3 ]}另外，转包行为无效并不影响发包人与承包人的合同效力。^{[ 4 ]}在建设工程施工合同补充协议的效力问题上，如建设工程施工合同无效，且该补充协议其并非双方关于工程款支付、违约金等具有结算和清理双方债务性质的独立性约定，则亦应当认定为无效。^{[ 5 ]}

（二）实际施工人

最高人民法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括：（ 1 ）转包合同的承包人；（ 2 ）违法分包合同的承包人；（ 3 ）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，^{[ 6 ]}不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。^{[ 7 ]}实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程价款，应当首先提供其对案涉工程组织施工投入资金、材料、人工的证据。^{[ 8 ]}原则上，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【 2020 】 25 号）第 43 条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。如发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质，则借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，如工程验收合格，其可以请求发包人参照合同约定折价补偿。^{[ 9 ]}

（三）责任主体

最高人民法院认为，在挂靠场合下，即便挂靠人与被挂靠人在内部承包协议中约定，由挂靠人对工程实行独立核算、自负盈亏，但该约定并不能成为免除被挂靠人对发包人承担合同责任的理由。^{[ 10 ]} 同时，在被挂靠人并未参与工程建设（亦未收取工程款）的情况下，挂靠人不能就案涉工程价款请求被挂靠人承担付款责任。^{[ 11 ]}在多次分包或转包的场合下，实际施工的人向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。^{[ 12 ]}

（四）结算与鉴定

最高人民法院认为，原则上司法鉴定由当事人申请而启动，除非鉴定对象系与待证事实具有关联性或有意义，且属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（ 2022 年修订）第 96 条规定的五种情形的，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。^{[ 13 ]}同时，尊重合同双方关于工程结算的约定，如已经约定按照固定价结算工程价款或者对工程结算程序有明确约定，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不应予以支持。但是如果双方在诉讼前已经达成结算协议，在诉讼中又共同申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应予淮许。^{[ 14 ]}在建设工程合作合同及其补充协议因未取得建设用地规划许可证而无效的情况下，发承包双方应结合《司法鉴定意见书》据实结算。^{[ 15 ]}

（五）优先受偿权

最高人民法院认为，享有优先受偿权的的主体应限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，因此实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。^{[ 16 ]}同时，承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。^{[ 17 ]}承包人可以向执行法院主张优先受偿权，^{[ 18 ]}如承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。^{[ 19 ]}建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但违章建筑不易折价、拍卖，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。^{[ 20 ]}

（六）竣工验收与质量

最高人民法院认为，保修责任是承包人在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任。^{[ 21 ]}已经竣工验收的工程，可推定工程质量符合正常使用标准，即建设工程质量合格。如诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程，但承包人应对存在质量问题的部分承担保修责任。^{[ 22 ]}另外，如发包人未按照合同约定组织验收，在工程处于发包人控制之下却未主张和提供证据证明工程存在质量问题时，应当推定工程质量合格。^{[ 23 ]}

注释：

^{[ 1 ]} 参见最高人民法院民一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第 14 页

^{[ 2 ]} 参见最高人民法院民一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要

^{[ 3 ]} 参见最高人民法院最高法民终 1287 号案例，裁判日期 2022 年 9 月 27 日

^{[ 4 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 1684 号案例

^{[ 5 ]} 参见最高人民法院（ 2022 ）最高法民申 93 号案例、（ 2021 ）最高法民申 6250 号案例

^{[ 6 ]} 参见最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第 445 页

^{[ 7 ]} 参见最高人民法院民一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第 363 页

^{[ 8 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 7068 号案例

^{[ 9 ]} 参见最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要

^{[ 10 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民终 425 号案例

^{[ 11 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 6524 号案例

^{[ 12 ]} 参见最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复（ 2021 ）最高法民他 103 号

^{[ 13 ]} 参见最高人民法院第二巡回法庭 2021 年第 21 次法官会议纪要

^{[ 14 ]} 参见最高人民法院（ 2020 ）最高法民再 360 号案例

^{[ 15 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 7435 号案例

^{[ 16 ]} 参见最高人民法院民一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第 363 页

^{[ 17 ]} 参见最高人民法院（ 2022 ）最高法民终 118 号案例

^{[ 18 ]} 参见最高人民法院( 2019 )最高法民终 255 号案例

^{[ 19 ]} 参见最高人民法院参见最高人民法院（ 2022 ）最高法民再 114 号案例

^{[ 20 ]} 参见最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要

^{[ 21 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民终 1054 号案例

^{[ 22 ]} 参见最高人民法院（ 2022 ）最高法民终 63 号案例

^{[ 23 ]} 参见最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 1646 号案例

作者介绍：李毅律师，南昌市优秀律师，区政协委员，专注建设工程、公司商事争议纠纷及企业合规等领域。李毅律师团队曾于本公众号首发的文章《“公司关联交易损害责任纠纷”案件二审判决的 31 个裁判观点梳理》获最高人民法院司法案例研究院转发，《 25 条最高法关于建设工程的会议纪要及案例指导意见》获最高人民法院司法案例研究院、山东高院、湖南高院及各专业公众号转发。

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