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“格式条款”是合同纠纷诉讼案件的重要突破口，也是日常合同审查的重要关注点，自然也成为了律师法律服务的高频内容。本文将围绕“格式条款”的订入、有效，从最高院、地方法规、裁判案例等角度梳理法律规定及裁判认定规则。合同双方通常会对“格式条款”是否有效进行三个层面的对抗，一是，某一条款是否为格式条款？二是，格式条款是否订入合同？三是，格式条款是否存在无效的情形？而这三点也构成了格式条款有效的三道坎。格式条款的限制要比其他合同条款要更多，所以，能不能釜底抽薪，避免将某一条款认定为格式条款，从而直接免除后面两道坎的效力限制呢？ 《中华人民共和国民法典》 第四百九十六条第一款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式合同中的条款可分为两大类，一类是普通条款，直接订入合同；另一类是“重大利害关系”条款，此类格式条款必须要满足“提示说明”义务后，才能被订入合同。“未订入合同”也就是“不成为合同内容”，自然就不会对合同当事人发生效力，所以，如何全面充分地履行“提示说明”义务，才能避免格式条款被认定为“未订入合同”呢？第四百九十六条第二款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。“免除或者减轻提供方责任等与对方有重大利害关系”的格式条款是不是只要尽到提示说明义务，就能订入合同并对双方发生法律效力呢？答案是否定的。格式条款相较于一般条款，多了两种无效的情形，一是“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”；二是“排除对方主要权利”。因此，识别并判断格式条款是否属于这两种无效情形，在诉讼及合规中就显得尤为重要了。（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；“格式条款”不能机械地理解为“格式合同里的条款”，事实上，不以合同形式出现，但同样能影响当事人权利义务关系的约定，也构成格式条款。比如：商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等符合要约条件的约定。格式条款的表现形式多种多样，既可以是合同书中合同条款的形式，也可以是店堂公告，还可以是在制式单据上印制的条款。无论是哪种形式存在，只要符合格式条款的特征，就应认定为格式条款。第三条 以商业广告、告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等形式明确规定经营者和消费者具体权利义务的，依法视为合同格式条款。第二条 商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。根据《民法典》第四百九十六条，格式条款需满足三个要件：重复使用、预先拟定、未协商。首先，未协商是格式条款的核心要件，即使本来是格式条款，但签订过程中经双方当事人协商，该条款也就不应被认定为格式条款。第三条第三款 合同格式条款经经营者和消费者协商修改的，该条款为非格式条款。其次，重复使用是认定格式合同的争议要件，比如，就某一相同业务，合同一方在每次交易中均采用了不同的模板，显然这些合同条款不满足“重复使用”的要件，那是不是就可以不认定为格式条款了？《民法典》起草过程中，曾经删除“重复使用”，但最终还是予以恢复，说明立法机关认为重复使用系格式条款的实质特征。但是，司法实务层面，最高人民法院已经明确实际重复使用并非认定格式条款的必要条件，格式条款提供方以未重复使用抗辩非格式条款的，人民法院不予支持。将“为了重复使用”与“未与对方协商”并用，有利于将其外在表现与实质特征较好地统一起来，以使判断标准明确、易于操作；实践中很多合同，都是一方提供、另一方签字确认，如果删去“为了重复使用”，就会使如何认定“未与对方协商”变得标准模糊、不易掌握。《民法典格式条款规定适用规则探析》周恒宇最高人民法院民事审判第二庭综合室由此可见，不管是原《合同法》还是《民法典》合同编，虽然在格式条款定义中均采取“为了重复使用”的目的表述方式，但格式条款是否已经实际重复使用并非司法认定格式条款的必要条件。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十一条第二款 从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。有时，格式合同提供一方会在合同中约定“本合同经双方充分协商后签订，双方对合同条款权利义务关系均明确知悉”或者“本合同经协商签订，非格式合同”，这些约定是否有效？能否据此认定为非格式条款？最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中已经明确，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十一条【格式条款的认定】合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。对此，《民法典理解与适用》认为重大利害关系条款可参照《民法典》第70条及《消费者权益保护法》第26条第1款“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明”进行认定。各省市以地方规范的形式就重大利害关系条款进行了列举说明，这对于律师提供法律服务更具指导意义。比如《深圳经济特区合同格式条款条例（2019修正）》第九条合同格式条款不得含有免除或者减轻经营者下列责任的内容：（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；第十条合同格式条款不得含有扩大经营者下列权利的内容：（二）违法变更、转让、解除或者终止履行合同的权利；（四）合同附终止期限的，擅自延长合同效力期间的权利；第十一条合同格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：（一）使消费者承担违约金或者损害赔偿明显超过合理数额；具有类似规定的法规还有《上海市合同格式条款监督条例》《重庆市格式合同备案公示办法》《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》，内容均是大同小异，且以《深圳经济特区合同格式条款条例（2019修正）》最为全面。其一，提示的方式。《民法典》要求“采取合理的方式提示”，至于如何理解“合理方式”，则可以从三个维度进行分析。一是提示的程度，应达到“足以引起对方注意”的标准。二是，提示的方式，包括文字、符号、字体等明显标识，勾选、弹窗。三是，排除不合理的方式，如设置不方便链接或者隐藏格式条款内容；旅店的免责说明张贴在房间的门背后、文件夹子内页中或者旅客不容易看到的柱子侧面；停车场的免责条款张贴在司机不太容易看到的墙面上、被车挡住；保险公司合同上的免责条款虽以黑体字标识，但标识内容太过庞杂，令人眼花缭乱，或者字体过小，无法让人仔细阅读，等等。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十条 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款第九条 前款所述显著方式是指，采用足以引起合同相对人注意的方式，包括：合理运用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识。不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。所以，提示应达到“足以引起对方注意”的程度。在国外发生过的一些案例中，法院认定不足以引起对方注意的情形包括：旅店的免责说明张贴在房间的门背后、文件夹子内页中或者旅客不容易看到的柱子侧面；停车场的免责条款张贴在司机不太容易看到的墙面上、被车挡住；保险公司合同上的免责条款虽以黑体字标识，但标识内容太过庞杂，令人眼花缭乱，或者字体过小，无法让人仔细阅读，等等。其二，说明的方式。说明义务的前提是“对方提出要求”，若未提出要求的，则可以不予说明。至于如何有效“说明”，也可以从三个维度进行理解：一是，说明的形式，包括书面或者口头形式。二是，说明的内容，包括条款的概念、内容及其法律后果。三是，说明的程度，应当达到“常人能够理解”的程度。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十条 提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定提供格式条款的一方已履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。很多时候，诉讼案件的事实因缺乏证据而无法查明，此时，举证责任成了决定案件胜败的关键。依据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十条，应当由提供格式条款一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任。因此，对于合同审查及业务合规而言，应当主动对格式条款进行提示、说明，并及时留村证据。依据《民法典》，导致格式条款无效的有三种情形，第一种是民事法律行为无效的一般规定，在此不做赘述；第二种是“不合理”地免除或者减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利；第三种是排除对方主要权利。后面两种情形是法律直接对当事人显示公平的救济，换言之，格式条款提供方必须守住“公平原则”这条底线，如果在重大利害关系条款上显示公平或者严重显示公平的，即使已经尽到提示告知义务，仍可能被法院认定为无效。（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；适用第二种无效情形的难点在于如何认定“不合理”，如果格式条款提供一方对于免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利具有合理理由的，该等格式条款依旧能够被认定为有效。但是，如果格式条款提供一方关于重大利害关系条款显失公平且无正当理由的，该等条款就会被法院认定为无效。“不合理”与“合理”之间并没有明确的界限，具体的判断仍然由法官综合考虑交易性质、合同目的、条款设置、风险负担等情况后根据自由心证确定。以下是几则案例，可以“意会”一下法官对于合理性的判断尺度。《民法典格式条款规定适用规则探析》周恒宇最高人民法院民事审判第二庭综合室例如，在最高人民法院指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶某某居间合同纠纷案”中，上海中原公司与陶某某签订的《房地产求购确认书》中约定了居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，以防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金。法院经审理认为，该约定并不存在原《合同法》规定的免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等格式条款无效情形，应认定合法有效。笔者认为，本案若适用《民法典》格式条款规定，上述条款虽然对买方的自主交易权利进行了限制，但存在一定合理性，既是对买房者违反诚信原则行为的惩戒，也是对中介公司合法利益的保护，并不会导致双方权利义务关系失衡，还将有利于正常交易秩序的维护，即不符合《民法典》第497条第2项规定的“不合理”系列无效情形，亦应认定合法有效。需要说明的是，正是基于回应实践中有关禁止“跳单”条款的适用需求，在总结司法实践经验基础上，《民法典》第965条专门规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”又例如，在“刘某某诉同方知网（北京）技术有限公司买卖合同纠纷案”[22]中，同方知网公司在中国知网上关于最低充值额限制的规定导致消费者为购买价格仅为几元的文献需最低充值10元至50元。虽然账户余额可以退还，但同方知网公司称退还需扣除手续费，故该网站对于最低充值额的设定占用了消费者的多余资金，且收取退款手续费也增加了消费者的负担。法院经审理认为，同方知网公司的有关规定侵犯了消费者的自主选择权，限制了消费者的权利，是对消费者不公平、不合理的规定，依据《消费者权益保护法》有关规定应认定无效。虽然本案的最低充值金额较低，大多数消费者尚可忍受，也未提出异议，但该做法的负面示范效应仍应引起重视并加以规范、指引，商家应在充值时允许消费者对于充值金额进行自定义。笔者认为，本案裁判时适用特别法优于一般法的基本原则，主要援引《消费者权益保护法》有关格式条款的规定，其对于一般消费者的保护较原《合同法》更加全面细致。若以《民法典》格式条款规定观之，同方知网公司关于最低充值额度的规定，对于一般消费者而言，显属加重其责任、限制其主要权利，正确认定此类格式条款的效力，关键要看是否构成“不合理”的程度。此类格式条款在小额交易消费领域比比皆是，尤以互联网平台为甚，各类商家在进行网上充值设置时，往往缺乏自定义金额选项，导致一般消费者需付出实际购买金额数倍乃至数十倍的资金才能参与交易，双方权利义务关系失衡，显属不合理；虽说剩余资金可以继续使用，但互联网平台面对成千上万的消费者，此类资金日积月累，沉淀甚巨，对社会交易秩序亦属不公平。依据《民法典》第497条第2项规定的无效情形，亦应认定无效。再例如，在2021年2月最高人民法院发布的2020年全国法院十大商事案例第一则“吴某某与北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，原告吴某某系爱奇艺公司的黄金VIP会员，其认为在电视剧《庆余年》播出过程中爱奇艺公司又推出的“付费超前点播”模式，使其需要额外付费才能看最新剧集，损害了其会员权益。此外，“VIP会员协议”被爱奇艺公司单方面更改，该协议中亦存在多处违法条款，应属无效。法院经审理判决确认服务协议导言第2款（免责条款）内容无效，第3.5条（单方更改的条款）中的内容对原告吴某某不发生效力。笔者认为，本案最值得关注的是其中网络平台经营者设置的单方更改条款效力问题。互联网时代瞬息万变，为随时应对各类交易变化以规避经营风险，网络平台经营者需要对有关服务协议不断迭代更新，这与传统格式条款有所不同。实践中，网络平台经营者往往在服务协议中设置某些内容的单方更改条款，以赋予自己对相关服务进行调整修正的权利。但此种权利与网络消费者的权益息息相关，若以《民法典》第497条规定观之，单方更改条款是否排除对方主要权利、是否“不合理”地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，难以一概而论，有的还需要视单方变更后的具体内容而定。这既要考虑网络平台经营者创新商业模式的合理发展，也要兼顾网络消费者权益的妥当保护，并考察具体条款提示说明义务的履行情况，以便对是否纳入合同、是否有效作出准确认定。
适用第三种无效情形的难点在于如何认定“排除对方主要权利”，直观地解释，《上海市合同格式条款监督条例（2020修正）》第八条就“排除对方主要权利”进行了列举，具体如下：第八条格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：《重庆市格式合同备案公示办法》《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》《深圳经济特区合同格式条款条例（2019修正）》等规范对于“排除对方主要权利”的情形也基本相同。抽象地解释，“排除对方主要权利”应当考察两个方面，一是“排除”，二是“主要权利”。“排除”较“限制”程度更重，并且穷尽全部途径都不能享有主要权利；“主要权利”较“重大利害关系”程度更重，因此，通常是“救济”性质的权利，比如解除合同的权利、主张违约责任的权利、提起诉讼的权利等。其一，判断格式条款是否有效，应当从三个方面进行考察：一是，某一条款是否为格式条款？二是，格式条款是否订入合同？三是，格式条款是否存在无效的情形？其二，商业广告、传单等形式的条款也可认定为格式条款；“未经双方协商”是格式条款的核心构成要件（条款进行协商的，则不构成格式条款），“为了重复使用”并不是司法实务中认定格式条款必要的构成要件，但可作为判断是否经过协商的一个重要因素；提前约定“非格式合同”的条款无效。其三，重大利害关系条款未经提示说明的，不成为合同内容；应当采取明显标识（加粗、颜色、字体、符号）、勾选、弹窗等足以引起对方注意的合理方式进行提示，不应采用设置不方便链接、隐藏格式条款内容、放在相对方不容易看到地方等方式进行提示；经相对方要求的，应当对重大利害关系条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式作出常人能够理解的解释说明。其四，不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效，“不合理”由法院根据自由心证进行判断；排除对方主要权利的格式条款无效，具体表现为能令相对方无法获得救济的约定。
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