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一 最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2020年发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）在“八、关于跨境赌博犯罪案件宽严相济刑事政策的运用”指出： （二）对于具有赌资数额大、共同犯罪的主犯、曾因赌博犯罪行为被追究刑事责任、悔罪表现不好等情形的犯罪嫌疑人、被告人，一般不适用不起诉、免予刑事处罚、缓刑。 对于以上的几种情形，适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑受到更多限制，因为，一般不适用，意味着检察院、法院首先考虑的是不适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑，只有例外的情形才适用。 该司法意见的“理解与适用”指出：当前司法实践中赌博案件近九成被告人被判有期徒刑三年以下轻刑，近半数适用缓刑，与赌博犯罪严重的社会危害性相比，刑罚力度明显不足，不利于打击赌博犯罪。 可见，这样限制不起诉、免于刑事处罚、缓刑的适用，是为了加大刑罚力度，打击赌博犯罪。 该意见虽然只是针对跨境赌博犯罪，但在一定程度上，可能对非跨境赌博犯罪案件也会产生影响。 二 第一个问题是，什么是“赌资数额大”？跨境赌博犯罪的意见没有明确规定，全文也没有规定一个具体犯罪数额，只能参考其他文件的规定。 跨境赌博犯罪的意见在“二、关于跨境赌博犯罪的认定”指出： （四）跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准，参照适用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定。 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）在“一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”指出： 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达到30万元以上的。 《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）在“二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准”指出： 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（五）赌资数额累计达到5万元以上的； 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的。 以上两个文件，对于“情节严重”的标准，是一样的，都是30万元。 “赌资数额大”至少不能只凭感觉来判断大或者小。比如，利用赌博机开设赌场，到了5万元，才追究刑事责任，5万元好像也显得“赌资数额大”，但显然不能因此而直接排除不起诉、缓刑的适用。赌资数额已经达到一百万以上，说数额不大，也很难被接受。 “赌资数额大”的模糊性，也可能导致司法实践走向另一个极端，那些真正符合不起诉、缓刑的条件的当事人，反而不被从轻处理。 三 限制适用不起诉、缓刑的情形还有“共同犯罪的主犯”。作为共同犯罪的从犯，有适用不起诉、缓刑的空间。 问题是，“共同犯罪的主犯”与“赌资数额大”是并列的，如果当事人是从犯，但共同犯罪案件涉及的“赌资数额大”，该从犯能不能适用不起诉、缓刑呢？当事人是共同犯罪的主犯，但案件涉及的赌资极小，该主犯能不能适用不起诉、缓刑呢？ 如果把各项割裂开来，单独地理解各项情形，似乎不能适用不起诉、缓刑。不过即使赌资数额大，有的从犯确实比较轻微，即使是主犯，但赌资数额不大，片面地认为他们都不能适用缓刑，惩罚力度又显得过重。 在规定模糊不清的情况下，司法实践应不只是考虑主犯、赌资数额一个要素，能不能适用缓刑，最好综合合当事人的地位、作用、获利、社会危害性、人身危险性等来认定。 四 笔者发现了一起二审撤销一审适用缓刑的案例。该案例来源于河南省平顶山市中级人民法院（2021）豫04刑终127号刑事判决书。 法院查明：2020年6月20日至2020年7月16日期间，被告人庞某文和赵某（又名赵某红，在逃）以营利为目的，通过张某（另案处理）联系境外赌博网站，为该境外赌博网站担任代理，合伙在庞某文家中设立龙虎赌博局，接受参赌人员李某、马某等数人的投注，利用互联网传输赌博视频，组织开展网络赌博活动。期间，庞某文和赵某合伙筹集赌资，赵某通过张某境外购买赌博上码的资金共计人民币179500元，张某通过境外支付给赵某赌博下码的资金158900元。被告人李某在赵某、庞某文开设的赌场除参与龙虎赌博之外，还协助赵某、庞某文对龙虎赌博进行报码和现场赌资的结算，并从中非法获利人民币1600元。庞某文从中非法获利人民币1800元。 一审法院判决：一、被告人庞某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。 检察院提出抗诉：对庞某文适用法律错误，因庞某文在共同开设赌场犯罪中是主犯，不应当对其判处缓刑。 二审法院援引《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》关于“共同犯罪的主犯一般不适用缓刑”的依据，判决如下：撤销一审对庞某文适用缓刑的判决，判决原审被告人庞某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。 通过该案例可以看出：该案涉及金额是179500元，没有被认定为“赌资数额大”，可供参考；共同犯罪的主犯一般不适用缓刑，从犯可以适用缓刑，故李某适用缓刑被二审予以维持。 作者：黎智鹏，法学硕士，广州律师 |
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