试用期的三大法律风险，用人单位如何管控？

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本文聚焦于用人单位在试用期管理中的三大常见风险，并基于法条梳理和典型案例检索， 总结归纳用人单位的注意要点和应对之策，以期为企业合规提供参考指引。

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文｜查长宝 北京市炜衡（西安）律师事务所

本文由作者向新则

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实践中，试用期管理有哪些法律风险点？

风险点一：延长试用期的风险

风险点二：试用期未约定工资或工资过低的风险

风险点三：以不符合录用条件解除劳动合同的风险

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法律分析

（一）试用期如何约定

1. 法律明确规定不得约定试用期的情形

非全日制用工双方当事人不得约定试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2. 试用期的期限有法定上限

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

上述规定了界定了试用期最长的期限是六个月，并且对不同劳动合同期限下的试用期也进行了区分和限定，其目的在于尽可能缩短劳动关系的不稳定期，增强劳动关系的稳定性，加强劳动者权益的保护。

3. 法律明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，该规定属于效力性强制性规定，用人单位与劳动者不存在自由协商的空间。

4. 违法《劳动合同法》的规定约定试用期，应当以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（二）试用期的工资

首先，试用期属于劳动合同期限中的一部分，在此期间用人单位与劳动者的法律关系亦属劳动关系。

其次，用人单位向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务，该规定也属于强制性规定，因此用人单位与劳动者约定在试用期不支付工资的，该约定无效。

再次，法律对试用期的工资标准进行了限制性保护，即试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。实践中，绝大多数的试用期工资均不低于最低工资标准，但是另外两项限制在实践中落实的并不理想，因此劳动者要求支付试用期工资差额的纠纷不在少数。

（三）试用期中用人单位解除劳动合同

1. 限缩试用期中解除劳动合同的情形

解除劳动合同用人单位和劳动者均可以提起，此处仅讨论用人单位解除劳动合同的情形。用人单位解除劳动合同既有可能发生在试用期中，也有可能发生在转正之后。但是，在试用期中，用人单位仅能依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项解除劳动合同，不得依据其他情形解除劳动合同。

2. 《劳动合同法》第三十九条第（一）项的使用

用人单位在试用期中解除劳动合同有八种理由选择，《劳动合同法》第三十九条提供了六种选项，《劳动合同法》第四十条提供了两种选项。在这八种选项中，《劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期间被证明不符合录用条件”的使用范围最广，存在的法律风险也最大。

其主要原因在于，录用条件在用工管理的应用和落实程度较低，用人单位在试用期的考核机制也不尽完善，一旦通过司法标准对用工管理过程进行合法性评估，用人单位即处于重大的风险之中。关于如何使用《劳动合同法》第三十九条第（一）项合法解除劳动合同，是用人单位加强用工风险管理的重要问题。

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实务案例

实务案例一：领途教育咨询（北京）有限公司与王秀华劳动争议

案号：（2022）京01民终5195号

用人单位第二次约定的试用期应属无效，无论总试用期限是否超过法定标准，均应支付违法约定试用期的赔偿金和工资差额

裁判观点：

关于违法约定试用期赔偿金一节，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，本案中，领途教育公司与王秀华订立有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月25日以王秀华试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论领途教育公司与王秀华是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。

另外，通过2018年9月30日领途教育公司出具的《试用期转正通知书》可知，王秀华自2018年10月1日成为正式员工，再结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况可知，王秀华的试用期至2018年9月30日，故领途教育公司应支付王秀华2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42027.59元。

关于王秀华2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额一节，基于领途教育公司违法约定试用期，王秀华的试用期至2018年6月25日止。因此，领途教育公司应按照王秀华转正后的工资标准向其补足2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额。经核算，领途教育公司还应支付王秀华上述工资差额6480.04元。

实务案例二：苏智坤与国新文化控股股份有限公司劳动争议

案号：(2021)京02民终5412号

用人单位第二次约定的试用期应属无效，但总试用期限未超过法定标准的无需支付违法约定试用期的赔偿金

裁判观点：

关于国新文化公司是否应当支付违法约定试用期的赔偿金,苏智坤于二审中提交类案检索报告，包括中级人民法院案例8篇、基层人民法院案例3篇，欲证明国新文化公司的行为属于违法约定试用期的情形，应当支付赔偿金。

对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

国新文化公司违反法律规定与苏智坤约定两次试用期，一审法院认定第二次试用期约定应属无效，本院予以认可。但根据上述法律规定，支付赔偿金的期间为“已经履行的超过法定试用期的期间”，本案中，国新文化公司与苏智坤两次约定试用期总期限为六个月，未超过法定试用期，故国新文化公司无需支付赔偿金。苏智坤提交的类案报告无高级人民法院及以上级别法院的案例，类案参考价值不高，对其意见，本院不予采纳。

实务案例三：湖南博弈飞装备新材料研究所与裘慧广劳动争议

案号：（2017）京02民终10422号

员工试用期工资低于转正后工资的80%的，用人单位负有补足义务

裁判观点：

关于试用期工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”的规定，现博弈飞研究所与裘慧广所签《劳动合同书》明确约定月工资为2.5万元，故其支付裘慧广的2015年8月1日至2015年9月30日期间试用期工资不得低于4万元，现其按照月工资1.25万元的标准支付裘慧广此间工资，故还应支付裘慧广此间工资差额1.5万元。

实务案例四：南宁市乔治智能设备有限公司、韩东幸追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷

案号：（2013）南市民四终字第324号

用人单位与员工约定试用期或者培训期不支付工资违反了法律规定，应当认定为无效

裁判观点：

关于试用期工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者约定工资的百分之八十，并不得低于当地最低工资标准。双方关于试用期不支付工资的约定违反上述法律规定，应当认定无效。由于在试用期内，韩东幸并无电梯维修作业的资质，依法不能进行相应作业，故法院确定乔治公司应当按照南宁市最低工资标准向韩东幸支付2010年10月、11月工资。

实务案例五：韩秀博、锦州居然之家家居建材有限公司劳动争议

案号：（2020）辽07民终1769号

员工自行书写的“军令状”可作为考核标准，员工在试用期间未完成目标的，用人单位可以此为由解除劳动合同

裁判观点：

原告与被告之间存在合法的劳动关系，在劳动合同约定的试用期间，原告自愿书写“军令状”，该“军令状”的内容应视为对原告工作的考核指标，现原告并未实际完成“军令状”中的全部考核指标。且在被告办公室职责中规定了办公室主任的岗位职责，要求对本部门的日常工作进行指导并监督执行，负责组织本店的档案管理、合同管理等。

但在原告任职期间，存在着公司的文件传阅单未经员工传阅签字就直接归档、被告与其他单位及个人签订的重要合同未归档等情形。结合以上情形，被告以原告在试用期内不完全符合办公室主任的录用条件，解除与原告的劳动合同，不属于违法解除。故原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。

实务案例六：李家旺与数海信息技术有限公司劳动争议

案号：（2022）京02民终14696号

用人单位已举证员工未完成绩效考核目标且员工签字的情况下，可以此为依据确定员工是否符合录用条件并解除劳动合同

裁判观点：

关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。

首先，2021年9月、10月，数海信息公司根据李家旺提交的绩效考核表分别对其评价为不合格，李家旺对上述结果签字确认；

其次，2021年11月、12月，李家旺仅提交相应月份的岗位任务书，并确定计划的工作内容及完成时间，其未在规定时间按照要求提交当月的绩效考核表，数海信息公司按照李家旺制定的任务书的完成情况对其进行考核，验收意见显示李家旺未完成其2021年11月、12月制定的主要工作计划，李家旺未提交证据证明其已完成上述工作任务，应承担举证不能的不利后果，数海信息公司据此主张其11月、12月考核不合格并无明显不当；

再次，李家旺的试用期为6个月，其在试用期届满前申请转正，李家旺签字同意按照试用期工作目标设定对其进行评估，结合李家旺2021年9月至12月的考核结果及工作任务完成情况，数海信息公司据此对其考核结果为不合格、不予转正，并无不当。数海信息公司人力资源部门李晓鹏据此代表数海信息公司与李家旺解除劳动关系亦无明显不当，且李家旺已于当日完成离职移交手续；

最后，李家旺主张数海信息公司无绩效考核制度、数海信息公司未告知其工作职责及工作内容，但根据李家旺签字确认的绩效评定表及岗位任务书，法院对其主张不予采信。综上，数海信息公司以试用期不合格为由与李家旺解除劳动关系的行为，并无不当，系合法解除。关于李家旺要求数海信息公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。

实务案例七：北京头条易科技有限公司与张先兵劳动争议

案号：（2022）京03民终16313号

用人单位无法举证将录用条件告知过员工，且用人单位对员工考核缺乏依据的，用人无法以“不符合录用条件为由”解除劳动合同

裁判观点：

头条易公司以张先兵试用期不能胜任工作，不符合录用条件为由解除劳动关系，头条易公司就解除理由成立负有举证责任，但头条易公司提交的《试用期员工考核审批表》未有张先兵的确认痕迹，张先兵亦不认可，而且头条易公司未就上述考核审批表中各项考核项目评分结果依据的事实以及客观性充分举证；头条易公司现有证据亦不足以证明其就考核项目、标准以及试用期考核达到80分才符合录用条件告知过张先兵或双方就上述事宜达成过一致；头条易公司提交聊天记录亦无法体现张先兵不能胜任工作及不符合录用条件。

综上所述，头条易公司以张先兵试用期内不符合录用条件及不胜任工作解除劳动关系，事实依据不足，属违法解除。

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“无忧指南”

（一）谨慎选择延长试用期

1. 签订劳动合同时，尽可能约定法定试用期的最长期限（例如三年及以上期限劳动合同可约定六个月试用期），用人单位在此基础上可根据实际需要缩短试用期提前转正，上述操作方式为用人单位增加了灵活性且降低了法律风险。

2. 延长试用期的法律风险巨大，用人单位应尽可能避免延长试用期。

3. 用人单位确实无法在原试用期内决定是否予以转正的，可与用人单位协商延长试用期，但延长后的试用期不得超过法定期限。关于延长后的试用期在法定期限内是否需要支付赔偿金在司法实践中存在不同的观点，因此该方式可一定程度上降低风险。

（二）试用期工资要符合法定标准

1. 避免约定试用期不支付工资的条款。

2. 制定薪资体系时，要注意试用期工资与转正工资的比例关系，试用期工资不应低于转正后工资的80%。

（三）加强录用条件的确认和试用期的考核工作

1. 加强录用条件的书面确认

笔者在《“offer的发放与取消”，用人单位如何无忧》一文中，曾建议用人单位在offer中明确录用条件，如劳动者接受offer即代表接受该录用条件。当然，用人单位可在签订劳动合同时与劳动者再次书面确认录用条件。

同时，可以让劳动者出具承诺书和工作目标任务书的方式确定试用期的的考核目标。

2. 完善试用期的考核工作

用人单位进行考核的前提是已经制定考核办法/制度且已经在劳动者入职时进行了告知（此部分内容笔者在“用人单位如何管控入职风险？”一文中已经详述）。针对试用期的考核工作，用人单位要尽可能做到留痕（包括但不限于劳动者的工作过程、工作结果等），同时考核结果要书面告知并让劳动者进行签字确认。

（四）试用期中解除劳动合同，要注意解除理由和解除时间的选择

1. 用人单位要准确选择解除的理由

在试用期，劳动者可能是因为“不符合录用条件”被解除劳动合同，也可能是因为其他原因被解除劳动合同。作为用人单位，要准确识别拟解除劳动合同的具体情形，是以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由，还是选择《劳动合同法》第三十九条和《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项规定的其他情形。

2. 用人单位要准确选择解除的时间

如用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，应当在试用期内提出解除劳动合同，或者在试用期刚届满考核结果出来之时提出解除劳动合同，不能在试用期届满后较长时间（比如两三个月）才提出解除劳动合同。

法条链接

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六) 被依法追究刑事责任的。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动法》

第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

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作者简介：

查长宝，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

专注于军工科技、金融投资、房地产等行业的商事争议解决、非诉法律服务和劳动争议法律服务。

曾有世界500强企业工作经验，从事律师工作以来，为多家大型国有城投企业、军工企业、房地产企业、金融企业提供常年法律顾问、诉讼和非诉讼法律服务，致力于为客户提供专业、高效、系统的法律服务和独特价值。

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