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“股权代持”
引：在上市公司股权代持案件中，首先在股权代持关系的认定上，若无书面协议，则应进一步考察股权代持的原因、双方的磋商过程及实际履行情况来探究双方有无股权代持合意；对于合同效力的审查应分类探讨，不能泛化适用，认定合同无效与否的落脚点在于具体审查是否违反公共利益（或公序良俗）上，而非直接因违反部门规章而无效 ；在合同无效后的利益分配中，将股权代持关系与委托投资关系分开讨论，就股权中财产属性利益的分配，应根据诚实信用及公平原则，综合考虑双方对合同无效的过错程度及有无从合同无效中获益，将市场因素和经营行为分开讨论，从而达到利益平衡。 法律概念 股权也称为股东权利,是指股东因其具有股东身份而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的权利。根据《公司法》第四条规定,公司股东依法享有的权利包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,可见,股权的内容包含两方面,即取得投资收益的财产性权利和参与公司管理的社员性权利。 股权代持，又称隐名出资、隐名代持、委托持股、股份代持等，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第 25 条第 1 款的规定，股权代持主要是指实际出资人与名义出资人约定，由实际出资人出资并享有投资权益，而以名义出资人登记为公司的股东（即名义股东）并出面行使股权的行为。更明确地来讲，实际出资人与名义出资人是通过股权代持的方式来实现对于公司隐名出资的目的。 股权代持的法律特征主要有以下几点 ： 一是实际出资人实际认缴公司资本，但其姓名或名称未进行登记公示。在目前认缴制下实际出资人的认定并不一定需要实际出资，只需要实际认缴出资即可。而这里登记公示包括未记载于公司章程、股东名册及工商登记中。根据商事外观主义的要求，商事登记事项因公示而取得公信力。如果公司登记中实际出资人与工商登记的股东不符，只有在公司登记主管部门登记公示的股东才能取得公司法上的股东地位。若是由于申请登记者的错误申请或者公司登记机关的形式审查有误而造成登记的股东与实际出资人不一致，则不属于股权代持的讨论范畴。 二是实际出资人承担全部或部分公司盈亏。这是股权代持与借贷关系的重要区别，如果实际出资人对该笔投资享有固定收益，或其收益与公司经营状况完全分离，则不应认定存在股权代持关系。 三是实际出资人与名义股东之间存在代持股的合意，名义股东同意实际出资人使用其姓名或名称。这是股权代持与冒名投资、借名投资的重要区别。在冒名投资中，实际出资人是盗用他人名义或用死人或虚拟人名义出资入股， 双方之间并无代持股合意。同样的，如果实际投资人仅是借用名义股东的姓名或名称，所有的股东权利均是自己直接行使，也不构成股权代持关系。 实际出资人要主张双方之间存在股权代持关系必须证明双方之间存在股权代持的合意，但实际上合意的达成并非必然以书面的形式，有可能是口头协议或是事实履行。在没有书面代持股协议的情况下，如何识别双方是否具有股权代持的意思表示呢？以下几个方面值得关注 ： 首先是双方股权代持的原因，这对于双方代持股合意的认定具有重要意义。上海市第二中级人民法院在其发布的《股权代持纠纷案件审判白皮书（2012-2016）》中进行了分类梳理，主要有以下 4 点 ：一是特定身份的主体因规避法律、政策或纪律 规定 ；二是名为代持实际为其他法律行为作担保 ；三是代为投资 ；四是为节约成本。 其次是双方的实际履行情况。一般而言，股权代持纠纷的产生往往与代持股关系的建立存在较长的一段时间差，且由于代持股本身隐蔽性、私密性的特征，从双方实际履行情况来认定更具现实性。这里的实际履行情况包括出资款的支付、公司分红的领取、股东权的实际履行等情况。 再有是股权代持合同在出资方式的约定上可能存在实物出资、技术出资、借款出资等情况。需要明确，出资方式及出资来源并不影响股东资格或身份的认定，若可以证明名义股东已经按照约定的出资方式向公司履行了出资义务，那么就可以认定实际出资人也履行了代持股合同中的出资义务。
裁判规则 1.申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案 裁判规则： 股权的挂靠或代持行为,也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人,对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权,双方所签订的是法人股转让协议,协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的,不属于股权的代持或挂靠,可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权,即使受让方没有支付过任何对价,出让方也已丧失了对系争法人股的所有权,而只能根据转让协议主张相应的债权； 此外，根据我国《公司法》和《证券法》的相关规定,公司股权转让应办理变更登记手续,以取得对外的公示效力,否则不得对抗第三人。同时,根据《证券法》公开、公平、公正的交易原则以及上市公司信息公开的有关规定,对上市公司信息披露的要求,关系到社会公众对上市公司的信赖以及证券市场的交易安全和秩序。因此,作为上市公司,其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。 2.薛惠 r与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审案（民事审判指导与参考性案例） 裁判规则： 双方未签订代持股权的书面合同,但已经实际支付了股权转让款,对方虽然主张为借款法律关系,但未能提供其他证据证明的,依据优势证据原则并结合相关案件事实,确信双方代持股权法律关系的存在具有高度可能性的,应当予以确认。 裁判规则： 人民法院对登记机构记载于被执行人名下的股权采取的执行措施,一般不能认定构成对隐名股东财产的错误执行。该股权此前未经生效判决确认的,对隐名股东提出的国家赔偿请求不予支持。 裁判规则： 我国相关银行业监管规定对银行的股东资格审核、股权转让程序以及不同性质股东的持股比例均有高于一般股份有限公司的特殊要求。未上市的股份制商业银行为符合并体现监管部门对其监管要求,在章程中规定限制股份转让比例、授权董事会审核受让股权主体资格的目的在于筛选出符合监管要求的合格股份受让者,避免不符合监管要求的人成为银行股东,该类条款既体现了股东的意思自治原则,也符合我国银行业监管的实际情况和现实要求,具有目的正当性。在该类特殊主体章程不与《公司法》冲突的前提下,对股东转让股权行为作出适当限制或特别规定,应当认定合法有效,亦应当成为股东资格变动能否实现的司法判断和考量依据。 5.黄某诉重庆翰廷投资有限公司股权转让纠纷案 裁判规则： 将实际出资人变更为登记股东的显名登记,对公司而言,符合股权转让中股权变更登记的表征。而在实际出资人与名义股东的关系中,因股东权利实为实际出资人享有,实际出资人显名并非是名义股东向实际出资人出让股权,而是结束双方的代持合同关系。名义股东已履行代持协议约定的合同义务,实际出资人请求解除代持合同并由名义股东向其返还股权款的,人民法院不予支持。  |
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