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原文发表于《中国版权》 2023年第1期 摘要：委托作品和职务作品约定归属的本质是著作权的转让，单位通过约定享有著作权的职务作品仅限于著作权原始归属于作者的一般职务作品；在委托创作的作品是一般职务作品的情形，如果约定著作权归属于委托人，作为受托人的单位应该事先取得作者（员工）的同意；在委托作品著作权不属于委托人或者职务作品著作权不属于单位的情况下，委托人或者单位对于作品的使用权的规则应该进一步明确和统一；在委托作品著作权归属于委托人或者职务作品著作权归属于单位的情况下，作品的创作者仍应该享有署名权、保护作品完整权或修改权。 关键词：委托作品 职务作品 原始归属 著作权转让 人身权 1 研究目的和问题的提出 1.1 问题一：约定著作权归属于“非作者”是否构成第十一条的“法定除外” 1.2 问题二：约定著作权归属于“非作者”是否属于著作权的“原始归属”
2 委托作品和职务作品著作权约定归属的性质 2.1 约定归属的本质是著作权的转让而非著作权的原始归属 2.2 可约定著作权归属的职务作品仅限于一般职务作品 3 委托作品与职务作品的交叉以及受托人的确定 4 著作权不属于委托人或单位时委托作品或职务作品的使用问题 5 委托作品或职务作品著作权归属于委托人或单位涉及的人身权转让问题 6 结论和建议 我国《著作权法》第二章第二节（第十一条至第二十一条）是关于“著作权归属”的规定，其中涉及到不同创作情境下产生的三种作品的权利归属问题，即第十一条第三款规定的代表单位意志创作的作品（通常被简称为“法人作品”），第十八条规定的为完成单位工作任务所创作的“职务作品”以及第十九条规定的受他人委托创作的作品（简称为“委托作品”）。《著作权法》对这三种作品分别确立了著作权归属的规则，但因为这三个法律概念所界定的作品范围在有些时候会发生交叉，特别是法人作品与职务作品或委托作品之间的界限难以划清，司法实践中法院经常面临如何适用法律来确定涉案作品的权利归属难题。对此，不少学者对“法人作品”的规则提出了批评，主张重构或者废除。[1]但多数研究对职务作品与委托作品之间存在的相似性或交叉性问题关注较少，也很少讨论这两类作品的著作权归属规则是否可以相互补充和借鉴。本文将从分析我国《著作权法》关于委托作品和职务作品权属规则中具有共同性的约定归属的性质出发，探讨我国《著作权法》有关委托作品和职务作品规则存在的一系列问题，并试图寻找这两类作品的权属规则进一步协调和完善的方案。1.1 问题一：约定著作权归属于“非作者”是否构成第十一条的“法定除外” 根据《著作权法》第十一条的规定，“创作作品的自然人是作者”，而“著作权属于作者，本法另有规定的除外”。也就是说，我国《著作权法》确立的著作权归属的基本原则是“著作权属于创作作品的自然人”，除非有“法定”的“除外”。那么，这种“法定除外”的情形，除了该条第3款“法人或非法人组织视为作者”的情形下，还有哪些呢？可以肯定的是，这些法定除外的情形起码还包括：《著作权法》第十七条规定的“电影作品、电视剧作者的著作权”法定“由制作者享有”以及除非另有明确约定，其他视听作品的著作权也法定“由制作者享有”；第十八条第二款规定的特定情形下的职务作品的著作权（特指署名权以外的其他权利）法定“由法人或者非法人组织享有”；以及第二十条规定摄影作品、美术作品原件的展览权法定
“由原件所有人享有 ”。但是，有疑问的是：根据《著作权法》第十八条第二款第（三）项的规定，如果一个职务作品通过“合同约定”著作权由法人或者非法人组织享有，以及根据第十九条的规定，如果一个受委托创作的作品通过“合同约定”著作权归属于委托人（不是作者），显然，这种合同约定否定了“著作权属于创作作品的自然人”的基本原则。业内通常将这样的合同约定著作权权属称为著作权的“约定归属”，但是，这种基于合同当事人意思自治而导致的著作权“约定归属”于非作者的情形，似乎又难以归类于《著作权法》第十一条所称的“法定除外”的著作权不归属于作者的情形，那么，这种“约定归属”的性质应该如何界定呢？1.2 问题二：约定著作权归属于“非作者”是否属于著作权的“原始归属” 与问题一相关的另一个问题是：这种通过合同约定确立的著作权归属，究竟是属于著作权的“原始归属（原始取得）”还是“继受归属（继受取得）”？我国大量的知识产权法教材对此往往语焉不详，有的阐述甚至令人困惑。比如，李扬教授明确地提出了原始归属与继受归属这两个不同的概念，而他一方面认为“通过著作权的转让”等“合同”，“作者以外的人也会成为著作权的继受主体”，这属于“继受归属”[2]，但在分析著作权“原始归属”的情形时又认为“在委托创作的情况下，委托人虽然不参与创作，但也可以根据委托合同的约定享有完整的著作权”，显然这又把“非作者”的委托人通过合同约定享有著作权理解为是一种“原始归属”了[3]。与此类似，王迁教授在分析“著作权的原始主体和继受主体”的时候，一方面认为“在作品创作完成后，直接根据合同约定享有著作权的人”也属于“原始主体”，并同样以委托作品著作权约定归属于委托人为例予以说明；另一方面又认为“通过受让方式从著作权的原始主体手中取得著作权的人”是属于“继受主体”。[4]那么，在委托创作的情形，受托人（作者）创作了作品后，究竟是创作作品的该作者是著作权的原始主体呢，还是通过合同约定取得著作权的委托人是原始主体呢？这是颇为令人费解的。2.1 约定归属的本质是著作权的转让而并非著作权的原始归属 本文认为，著作权的原始归属只能是法定的，而不是约定的。法定的原始归属规则首先是《著作权法》第十一条规定的著作权归属于作者的基本原则；其次是《著作权法》第十一条所称的“法定除外”，这种法定除外必须是依据法律规定，而并非依据合同约定。因此，符合这种法定除外的原始归属情形仅限于上文已经提及的法律强制规定由制作者享有著作权的视听作品、法律强制规定由单位享有著作权的职务作品、法律强制规定由原件所有人享有展览权的摄影和美术作品。而无论在委托作品的情形约定著作权归委托人，还是在一般职务作品的情形约定著作权归属于作者单位，其实就是依据《著作权法》第十一条规定的法定原则，在确定著作权归属于作者的前提下，作为著作权原始主体的作者通过合同约定将著作权转让给了委托人或单位而已，这种约定导致的著作权转移给作者以外的主体是基于意思自治原则，而并非是法定的著作权归属于非作者的除外情形。本文确立“著作权的原始归属只能法定而不能约定”的区分标准，是为了避免出现这样的理论混乱：合同约定著作权归属的情形既可以属于原始归属的范畴——如，约定委托作品著作权归属于委托人，又可能属于继受归属的范畴——如，约定一般职务作品的著作权归属于作者雇佣的单位。当然，可能有人并不认为存在这样的矛盾和混乱，因为他会坚持：即便在约定一般职务作品的著作权归属于作者雇佣的单位的情形（即《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”）也是属于“原始归属”，就如同王迁教授所说的那样：“作者以外的其他人根据合同约定也可以成为著作权的原始主体”[5]。但是，如果这样的结论成立，那么，一个一般职务作品就会出现两个“原始归属”或“原始主体”：一个是根据《著作权法》第十八条第一款确定的“著作权由作者享有”，一个是根据《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句确定的“著作权由法人或者非法人组织享有”。如果这样两个完全不同的著作权归属场景都可以称为“原始归属”，那么，结论就是：一般职务作品的作者是原始主体，而约定享有著作权的单位也是该作品著作权的原始主体。而这样的结论显然是难以自圆其说的。所以，就一般职务作品而言，只有将根据《著作权法》第十八条第一款确定的“著作权由作者享有”界定为著作权的原始归属，而将根据《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句确定的“著作权由法人或者非法人组织享有”界定为著作权的继受归属，才是合乎事实和逻辑的结论。而一般职务作品是如此，委托作品也应该是如此。在委托作品的情形，无论委托创作合同是否明确约定著作权归属于作者，依据《著作权法》第十一条的著作权归属基本原则首先应该确定作品的著作权归属于作者，这就是委托作品著作权的原始归属，至于委托人和作为著作权原始主体的作者之间另行约定著作权归属于委托人，那其实就是将原始归属于作者的著作权让渡给了委托人。这样的法律解释并不违背《著作权法》第十九条的现有规定，也是完全合乎逻辑，是可以成立的。总之，我们应该跳出《著作权法》中有关职务作品和委托作品的著作权归属规则都是关于著作权“原始归属”规定的思维误区，以避免法律解释上的相互矛盾，对于通过委托创作合同约定由委托人享有著作权的情形，以及在合同约定职务作品著作权归属于作者单位的情形，都可以统一理解为作者将著作权转让给委托人或者其单位。因此，在《著作权法》已经明确著作权（指财产权利）可以转让的情况下，《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”，以及《著作权法》第十九条“受委托创作作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”（关于受托人与作者的关系问题，后文会进一步分析），无非是允许一般职务作品或者委托创作作品的著作权可以合法转让的同义反复，并没有更多的规范价值。2.2 可约定著作权归属的职务作品仅限于一般职务作品 我国绝大多数的著作权法教材都将《著作权法》第十八条规定的职务作品依据其权利归属结果的差异，将著作权由作者享有的职务作品称为“一般职务作品”（第十八条第一款），而将著作权（除署名权）由作者单位享有的职务作品称为“特殊职务作品”（第十八条第二款）。这已经称为业内普遍接受的约定俗成的法律概念了。如果我们不考虑“特殊职务作品”中所包含的“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”，上述分类方法也是言之成理的。但是，上述分类显然忽略了这一点。由此产生的问题是：可以通过“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”到底是该条第一款所指的一般职务作品，还是第二款所指的特殊职务作品？从本质上来说，该条第一款中的“一般职务作品”权利归属依然是遵循“著作权归属于作者”的基本原则的，而该条第二款第（一）项、第（二）项以及第（三）项前半句“法律、行政法规规定著作权由法人或非法人享有”的“特殊职务作品”其实就是不适用“著作权归属于作者”基本原则的“法定除外”情形。在这些“法定除外”情形，一般而言，已经“法定”享有职务作品著作权的单位不可能再通过与职员（作者）的合同约定反过来将著作权让渡给职员（作者），所以该条第二款第（三）项后半句的“约定归属”不可能适用于这些“特殊职务作品”，而只能适用于该条第一款规定的“一般职务作品”。因为“一般职务作品”的著作权由作者享有，这时，作者单位才有可能与作者通过合同约定将原始归属于作者的职务作品著作权让渡给单位享有——如前所述，本质上这就是著作权的转让而已。因此，严格来说，我国教科书中将“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”理解为“特殊职务作品”其实是个误解，因为这种职务作品的著作权原始主体是作者，它应该属于“一般职务作品”，而并非著作权法定原始归属于单位的“特殊职务作品”，即便因为有合同约定，单位享有了该职务作品的著作权，也只不过是著作权发生转让的结果。如果上述分析成立，那么，本文认为《著作权法》第十八条第二款第（三）项中的“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”规则应该被删除或者与第一款的规则相整合，以消除长期以来对这个“约定归属”的性质以及“特殊职务作品”的范围所产生的误解。在委托创作的情形，签订委托创作合同的受托人一方有时候并不是作者个人，而是作者所在的单位，这时，受托创作的作品同时也是一个职务作品。按照《著作权法》第十八条的规定，除非该职务作品著作权法定归属于单位或者已经约定归属于单位，该职务作品的著作权原则上还是属于作者自己的。那么，这个委托创作作品的著作权归属究竟是以委托创作合同的约定为准，还是依然受制于职务作品著作权归属？有资格签署委托创作合同的受托方应该是作者自己，还是单位呢？未经职务作品的创作者的同意，单位擅自将职务作品著作权转让给委托人，是否有效？对于这个问题，曹新明教授也曾经指出：“若当事人双方约定委托作品著作权归属于受托人，则会发生委托作品约定的著作权归属与职务作品或者法人作品著作权归属的矛盾。”[6]这些疑问意味着：在《著作权法》第十九条规定的受委托创作的作品的情形，有必要进一步探讨究竟谁可以成为委托创作合同中的受托人，委托作品与职务作品的著作权归属规则也需要取得进一步的协调。显而易见的是，在委托创作的作品是职务作品的情形，无论该职务作品的著作权归属于谁，委托人不可能仅仅与创作作品的自然人作者本人订立委托创作合同，而将单位排除在外，否则，这个委托创作的作品就不是委托某个单位并由该受托单位指派其员工创作的职务作品，而变成一个与单位工作任务无关的纯粹是委托自然人作者创作的作品了。但是，在委托作品的“著作权归属由委托人和受托人通过合同约定”的现行法律规则下，显然又隐含着受托人（即单位）应该是依据法律规定对委托作品享有著作权的原始主体的意思，而从我国现行《著作权法》关于职务作品著作权原始归属的规定来看，起码在一般职务作品的情形，单位并非是职务作品的著作权人，所以，他应该没有资格在委托创作合同中与委托人约定委托作品的著作权归属，无法将该职务作品的著作权让渡给委托人，于是，在这样的情形，单位是否有资格成为委托创作合同中的受托人，又成了一大疑问。本文认为，遵循作品的著作权原始归属只能法定而不能约定的原则，那么，有资格订立委托创作合同并处分委托作品著作权的受托人，原则上应该是依据法律规定对委托创作的作品享有著作权的原始主体，这样的原始主体可能是受托创作作品的自然人作者，也可能是依据“法定除外”规定享有著作权的非作者——比如，对特殊职务作品依法享有著作权的单位。因此，在特殊职务作品的情形，作为著作权原始主体的单位当然可以作为受托人与委托人订立委托创作合同，也可以约定委托作品的著作权由委托人享有，其实就是单位将职务作品的著作权转让给了委托人。但是，在一般职务作品的情形，因为其著作权的原始主体是创作职务作品的作者，除非单位与创作职务作品的职员之间已经通过合同约定就著作权的转让达成了协议，单位与委托人订立委托创作合同的时候，不能擅自处分该作品的著作权，单位最多只能就其按照现行《著作权法》的规定第十八条第一款对该作品享有的作品完成后两年内的排他使用权许可委托人使用；如果委托人坚持要求取得该作品的著作权，那么，单位只能请求创作职务作品的职员作为合同当事人一起参与订立委托创作合同，或者在取得创作职务作品的职员同意的情况下才可以将著作权让渡给委托人。当然，反过来，即便一般职务作品的著作权原始归属于创作作品的员工（作者）本人，在订立委托创作合同的时候，也不可能完全将单位排除在外，否则，这个委托作品就变成一个与单位工作任务无关的非职务作品了；此外，如果员工（作者）未与单位协商一致就将该作品著作权转移给委托人，还会与单位对该作品享有的二年内的优先使用权产生矛盾和冲突。总之，在委托创作的作品是职务作品的情形，委托创作合同中的受托人应该是单位，但是在委托人希望取得委托作品著作权的时候，除非是特殊职务作品，否则必须取得原始享有著作权的一般职务作品的作者（员工）的事先同意。因此，在委托创作的作品是一般职务作品的情形，如果委托人与单位订立了委托创作合同，那么，《著作权法》第十九条所称的“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”并不一定成立，因为单位作为受托人其实并没有在合同中约定将著作权转移给委托人的权利，如果存在这样的约定，这是无效处分他人权利的行为，不应该获得法律的认可。所以，单位作为受托人在委托创作合同中约定著作权归属于委托人是否一定有效，取决于单位是否为该作品著作权的原始主体（在特殊职务作品的情形）或者是否已经取得了原始权利人的同意（在一般职务作品的情形），从而有权处分该作品的著作权。《著作权法》第十九条有关著作权约定归属的规则，需要进一步细化和完善。4 著作权不属于委托人或单位时委托作品或职务作品的使用问题 委托作品和职务作品还存在着一个共同的问题。就委托作品而言，在合同约定委托作品的著作权依然归属于受托人或者作者本人的情况下，如何保障委托人使用作品的权利？就职务作品而言，在著作权归属于创作作品的作者或单位员工的情况下，如何保障单位对职务作品的使用权利？对此，我国《著作权法》以及相关司法解释已经有了基本或初步的回答。首先，对于著作权由作者享有的一般职务作品，《著作权法》第十八条第一款已经通过赋予法人或者非法人组织（即单位）对职务作品“在其业务范围内”的“优先使用权”来协调双方的利益冲突。其次，对于委托作品，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的解释，在双方没有约定的情况下，允许委托人“在委托创作的特定目的范围内” 的“免费使用权”。可见，两者的字面意思并非完全一致。我们以此为起点来分析各自可能存在的问题及其解决方案。第一，单位对一般职务作品所享有的“优先使用权”是否应该指向或者涵盖“免费使用权”，存在模糊之处。本文认为，就单位对著作权归作者享有的职务作品“在其业务范围内”的“优先使用权”，起码可以存在两种不同的解释。一种可以将其理解为是一个
“法定取得的使用权”，因为相对于“约定取得的使用权”——其他人只能通过合同约定和授权取得作品使用权而言，“法定取得的使用权”也是一种“优先”。这样的“法定使用权”应该不具有排除著作权人许可其他人使用作品的权利，但这个“法定使用权”没有什么期限限制，而且应该是免费使用的。上述解释成立的话，那么，这个“优先使用权”就几乎相当于上述《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条中的无期限的“免费使用权”了。另一种解释则可以将其等同于“两年专有使用权”，这是相对于“普通使用权”来说的“优先”，因为它可以排除著作权人将单位“业务范围内”使用的相同方式的使用权再许可给第三人。这样解释成立的话，显然《著作权法》第十八条第一款中的这个“优先使用权”与紧接着“优先使用权”规定的“两年专有使用权”——“作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”——其实是重合的，或者说这个法定的“两年专有使用权”无非是对前一句所称的“优先使用权”的进一步说明和阐释罢了，并不具有新的规范价值。目前来看，第二种解释应该是我国学界和业内的主流观点。但是，这样解释的结果就浪费了第一种解释本来可以确立的“法定使用权”或“免费使用权”的规范功能，从法律解释应该发挥现有法律规则最佳效用的要求来看，这样的解释并非是最佳的选择。而且，依据上述司法解释第12条的规定，委托人是可以享有“免费使用权”的；但是，在委托创作的作品同时属于一般职务作品的情形，如果作为雇佣单位的受托人自己都只有“两年专有使用权”而无法依据法律规定对一般职务作品享有免费使用权，委托人又凭什么来享有对该作品的免费使用权呢？而只要将《著作权法》第十八条第一款中“优先使用权”明确为是一个无期限的“法定使用权”或“免费使用权”，就可以在委托作品和一般职务作品的权属规则之间达成内在逻辑的协调一致。第二，委托作品的委托人虽然享有“在委托创作的特定目的范围内” 的“免费使用权”，但是，在合同没有约定的情况下，却并不能像单位那样对一般职务作品享有作品完成两年内的排他使用权，这就意味着，委托创作的作品在著作权归属于受托人或作者的情形下，受托人自己或者第三人都有可能和委托人一起同时使用该作品，这很有可能使委托人委托创作的特定目的难以实现。 本文认为，在这样的情形，委托人和单位的地位和性质是十分接近的，委托创作或者职务创作的目的无非是要求受托人为委托人或者要求员工为雇主创作作品让其使用，如果其他人可以与委托人或者单位共享该作品的使用权，显然会与委托创作或职务创作的目的相矛盾的。既然在一般职务作品著作权归属于作者的情形下，单位可以享有两年内的排他使用权，那么，同样，在委托作品著作权人归属于受托人或作者的情形下，除非合同另有约定，委托人也可以享有同样的排他使用权，而不应该厚此薄彼。 更何况，如前所述，在受托创作的作品是一般职务作品的情况下，作为受托人的单位本身就对该作品依法享有“两年内的排他使用权”，法律允许委托人从单位取得这样的排他使用权，并不会与该作品著作权归属于作者之间发生矛盾和冲突。所以，委托作品和职务作品的权属规则完全可以在这一问题上取得进一步的协调和一致。 5 委托作品或职务作品著作权归属于委托人或单位涉及的人身权转让问题 我国《著作权法》关于委托作品和职务作品的著作权归属规则还有一个很大的不协调之处是著作人身权归谁享有和行使的问题。我国著作权人（严格来说是创作作品的作者）享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权，但是，根据《著作权法》第十条第三款以及第二十七条第一款的规定，在著作权转让中，可以转让的仅仅是第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的财产权利，而并不允许人身权利的转让。但是，如前面分析的那样，如果我们把委托创作合同中约定著作权归属于委托人或者在一般职务作品的情形约定著作权由单位享有理解为著作权转让行为，就面临着这样的转让是否可以包含人身权的转让的问题。实践中，也确实已经出现约定了人身权（特别是署名权）转让的委托创作合同。那么，这样的转让约定是否有效呢？首先，从《著作权法》第十九条规定的字面意思来看，法律允许委托作品的“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”，而这里的“著作权”并没有限定于财产权利，似乎也是可以包含人身权利的。如果这样解释的话，即意味着打破了人身权不能转让的规则，人身权转让的约定就是有效的了，这显然与《著作权法》第十条第三款以及第二十七条第一款的规定是矛盾的。其次，从《著作权法》第十八条第二款的规定来看，法律允许一般职务作品也可以通过合同约定将著作权归属于单位，但是，作者依然保留署名权，而包括发表权、修改权、保护作品完整权在内的“著作权的其他权利”则可以由单位享有。关于职务作品的这一规定相较于不限制任何著作人身权转让的委托作品权属规则而言，起码坚持了署名权不得转让的底线。因此，即便委托创作的作品是属于一般职务作品，而且双方约定著作权归属于委托人的话，也无法要求一般职务作品的创作者（员工）进一步让渡其署名权给委托方，这就意味着起码在委托作品是一般职务作品的情形，如果委托创作合同约定署名权归属于委托人，将会导致与《著作权法》第十八条第二款规定的冲突。本文认为，无论是《著作权法》第十九条还是第十八条第二款的规定，都值得商榷。首先，即使现实中难以避免有些作者出于各种利益考虑将署名权也让渡出去的现象，但是，我们还是应该坚持署名权不能让渡的原则，一旦双方事后发生署名权纠纷的争议，法律还是应该站在真实作者的一方，宣告这样的合同约定条款无效，让署名权回归于真正的作者，同时按合同法规则来处理合同无效后的相关损害赔偿问题，否则，如果法律支持这样约定的话，无异于在堂而皇之地鼓励作者身份造假的不诚信行为。因此，《著作权法》第十九条起码应该像第十八条第二款规定的那样，确立署名权不得通过约定让渡的原则。根据这一原则，能够在委托作品或者职务作品上表明作者身份的只能是创作作品的自然人（但不排除委托人是共同作者），即便通过合同约定作者明确要求不署名或者放弃署名的权利，也不等于委托人或者单位就可以作者的身份在作品上署名。其次，对于作者的人格或精神利益的维护来说，修改权（禁止擅自修改作品）和保护作品完整权（禁止歪曲篡改作品）其实也是不可或缺的。虽然在委托作品的著作权归属于委托人、职务作品的著作权归属于单位的情况下，不妨由委托人或者单位代替作者自己去制止那些擅自修改或歪曲篡改作品的行为，但是，毕竟这是侵害人身权利或者精神权利的行为，侵权行为损害的并非是委托人或单位而是作者的“精神利益”，因此他们未必有积极性去行使或主张权利，这时如果法律不允许作者自己作为原告去维权，显然是不合理的；同时，因为在作品上署名的依然是作者，这意味着作者依然是该作品质量和作品声誉的负责人，因此，一旦发生享有著作权的委托人或者单位擅自对作品进行违背作者本意的修改乃至歪曲篡改的事件，法律也应该继续保留作者维权的可能性。所以，无论是委托作品还是职务作品，在著作权不归属于作者的情况下，也不应该剥夺作者享有的保护作品完整权或者禁止他人擅自修改作品的人身权利。最后，就发表权而言，无论是通过约定享有委托作品著作权的委托人，还是通过约定或者依据法律规定享有职务作品著作权的单位，既然他们已经获得了利用作品的财产权利，显然意味着可以公开发表该作品，也就是说，委托人或者单位已经通过合同或者法定规定取得了发表作品的权利，作者也不可能再依据发表权去禁止委托人或者单位对作品的利用行为。因此，关于发表权的争议和纠纷是不可能出现的。根据上述分析，本文认为，我国《著作权法》中委托作品和职务作品的权属规则需要进一步协调和完善。第一，委托作品和职务作品著作权的原始归属依然遵循《著作权法》第十一条第一款的规定，以归属于作者为原则，以法律规定除外为例外（特殊职务作品情形），而通过合同约定由委托人或者单位享有著作权，本质上是著作权的转让。因此，有必要将《著作权法》第十八条第二款中“合同约定著作权由法人或非法人组织享有的职务作品”规则纳入第十八条第一款关于一般职务作品的规定。第二，委托创作的作品可能同时是职务作品，因此，《著作权法》第十九条“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”要受制于职务作品的规则，尤其是在职务作品著作权原始归属于作者（员工）享有的情形，如果单位与委托人约定委托作品著作权归属于委托人，必须取得该作者（员工）的同意，否则该作者著作权只能属于依法享有著作权的作者（员工）。第三，在委托作品著作权不属于委托人享有，或者职务作品著作权不属于单位享有的情况下，委托人或者单位对于委托作品或者职务作品的使用规则有必要进一步明确和统一，可以借鉴《著作权法》第十八条第一款规定，在此基础上进一步明确：如无相反约定，委托人或单位对委托作品或职务作品享有免费使用权，同时享有在作品完成后两年内的排他使用权。第四，在约定委托作品或者一般职务作品的著作权归委托人或单位享有的情况下，应该依然坚持人身权利不得转让的基本原则，作者除了不能禁止委托人或单位发表作品外，依然应该享有署名权和保护作品完整权等这样的人身权。据此，我国《著作权法》第十八条和第十九条的规定可以修改如下： | | | 第十八条 自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品， 作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图计算机软件等职务作品；（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。 | 第十八条 作者为完成单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内免费使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品的著作权也可以通过合同约定转让给单位。著作权转让给单位的职务作品，以及有下列情形之一的职务作品， 作者享有署名权、修改权和保护作品完整权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图计算机软件等职务作品；（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；（三）法律、行政法规规定著作权由单位享有的职务作品。 | | 第十九条 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 | 第十九条 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，但是，委托创作的作品为本法第十八条第一款规定的职务作品的，除非该作品著作权已经转让给单位，单位不得与委托人约定著作权由委托人享有。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人或者依法享有著作权的作者，委托人有权在委托创作的特定目的范围内免费使用。作品完成两年内，未经委托人同意，受托人或者依法享有著作权的作者不得许可第三人以与委托人使用的相同方式使用该作品。合同约定著作权归属于委托人的，署名权、修改权和保护作品完整权依然由作者享有。 |
[1] 比如，王迁教授认为：实践中难以区分'法人作品'和'特殊职务作品'这两类作品,应当对'法人作品'的规定进行重构，对其原则适用'委托作品'和'特殊职务作品'的著作权归属规则，参见《论“法人作品”规定的重构》，载于《法学论坛》2007年第6期；王清教授认为：法人作品的规定存在三个方面的缺陷，废除该规定有利于纠正作品实际创作人与法人或者其他组织之间业已失衡的权利配置关系，参见《废除法人作品规定的另外三个理由》，载于《政法论丛》2011年第4期；刘银良教授认为：删除法人作品概念，并系统梳理职务作品制度，可使著作权归属原则更为清晰与合理，更有利于我国著作权制度成为激励版权产业发展的法律制度，参见《著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简》，载于《政治与法律》2013年第11期。
[2] 李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社，2008年7月第一版，第63页。 [3] 同前注，第61页。 [4] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2014年3月第四版，第166页。 [5] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2014年3月第四版，第166页。 [6] 曹新明：《我国著作权归属模式的立法完善》，载于《法学》2011年第6期，第85-86页。
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