最高人民法院:施工合同无效情形下,当事人关于按照固定价结算工程价款的约定是否当然具有法律拘束力?

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裁判要旨

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条适用的前提是施工合同有效，亦即以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提。在合同无效的情况下，关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力。若施工合同无效的，人民法院仍然可以进行工程造价鉴定，并以鉴定意见作为最终的结算依据。

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案件来源

《拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2016）最高法民再392号】》

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案情简介

拉萨康桑商贸有限公司（以下简称康桑公司）因与新疆宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2014）藏法民一终字第22号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院作出高检民监[2015]290号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗95号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员孙加瑞、书记员魏海彤出庭履行职务。康桑公司的法定代表人才旺扎西、委托诉讼代理人央金，宏远公司的委托诉讼代理人白玛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一、2007年7月6日，宏远公司中标康桑公司开发的位于拉萨市××路××号的拉萨康桑苑公寓楼工程。在宏远公司正式中标前，宏远公司与康桑公司已于2007年4月30日签订“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定合同价款为11978091元。2007年6月10日，宏远公司与康桑公司签订“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），约定合同价款为12947200元。

二、2010年1月21日工程进行初步验收，同年7月7日工程进行竣工验收。至一审诉讼时，康桑公司已经向宏远公司支付工程款共计26079012元。

三、2011年7月4日，宏远公司起诉至西藏自治区拉萨市中级人民法院，请求:1、判令康桑公司支付所欠工程款13140361.99元；2、确认宏远公司在上述工程价款内对康桑公司开发的位于拉萨市××路××号的康桑苑公寓楼具有建设工程优先受偿权；3、判令康桑公司返还保证金200万元及利息损失30万元；4、判令康桑公司赔偿因迟延支付工程款给宏远公司造成的损失130万元。

四、在一审诉讼中，宏远公司申请对本案工程进行造价鉴定。一审法院按程序委托西藏泽正司法鉴定所（以下简称泽正鉴定所）进行鉴定。核定本案纠纷所涉的甲、乙型公寓楼工程造价为31769528.84元。

五、拉萨市中级人民法院于2014年4月25日作出（2011）拉民一初字第12号民事判决:一、康桑公司在判决生效之日起二十日内向宏远公司支付工程款5690516.84元。二、康桑公司在判决生效之日起二十日内向宏远公司退还保证金200万元。三、驳回宏远公司的其他诉讼请求。西藏自治区高级人民法院于2014年10月17日作出（2014）藏法民一终字第22号民事判决：驳回上诉，维持原判。

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法院观点

拉萨市中级人民法院一审认为：本案纠纷所涉及的拉萨康桑苑公寓楼工程属于《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招投标的工程，实际上该工程也开展了招投标活动，但在招投标之前双方就已经签订了两份《建设工程施工合同》，并就工程建设的各项实质内容进行了约定。据此，在拉萨康桑苑公寓楼工程上所开展的招投标活动并未按照法律规定进行，宏远公司的中标应当依法确认为无效，双方签订的两份《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。由于工程已经竣工验收且已投入使用，故宏远公司仍可主张相应的工程价款。对于具体的工程价款，是双方在本案纠纷中争议较大的问题，宏远公司因此申请进行工程造价司法鉴定，经过合法鉴定程序，确认宏远公司承建的甲、乙型公寓楼总造价为31769528.84元，对该结论法院予以确认。扣除康桑公司已经向宏远公司支付的工程款26079012元，康桑公司还应支付宏远公司工程款5690516.84元。

西藏自治区高级人民法院二审认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。客观上涉案工程也进行了招投标活动，但在招投标之前康桑公司与宏远公司实际已签订了两份《建设工程施工合同》，违反了招投标法的禁止性规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，应当认定双方签订的两份《建设工程施工合同》无效。一审法院就此作出的认定正确，予以维持。鉴于涉案工程竣工验收合格并已投入使用，宏远公司仍可主张相应的工程价款。根据双方当事人在一、二审中的诉讼请求和抗辩理由，归纳本案争议焦点为：一、泽正鉴定所的鉴定意见是否可以作为认定涉案工程造价的依据。......（一）泽正鉴定所的鉴定意见是否可以作为认定涉案工程造价的依据。本案现有证据及双方在庭审中的陈述均可证实，涉案工程量增加及变更等情形在合同实际履行过程中客观存在。因此，在实际工程量较两份《建设工程施工合同》约定的内容发生了变化，而双方又无法就涉案工程造价形成一致意见的情形下，一审法院根据宏远公司的申请，准许就涉案工程造价委托司法鉴定的认定正确，应予维持。关于本案鉴定程序，一审法院依照相关程序规定，通过西藏自治区高级人民法院司法辅助办公室就涉案工程造价对外委托进行司法鉴定。西藏自治区高级人民法院司法辅助办公室依法指定在西藏自治区司法行政部门注册登记并入围西藏自治区高级人民法院专业机构名册的泽正鉴定所为涉案工程的司法鉴定机构。鉴定过程中，双方对于泽正鉴定所2012年10月11日的鉴定意见，2012年11月2日的补充鉴定报告，以及2013年6月18日的鉴定意见均不予认同，并提出了具体异议。故在双方同意的情况下，根据双方提出的异议，一审法院组织双方当事人及鉴定人再次对涉案工程进行了勘验，鉴定人由此又对工程造价作出了补充鉴定。此外，因康桑公司对鉴定人资质提出异议，一审法院依法审查了鉴定人的资质。经查，鉴定人具备进行本案司法鉴定的相关资质。本案司法鉴定程序合法，鉴定意见具备相应的事实和法律依据，康桑公司在二审中提出的重新鉴定申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，不予准许。泽正鉴定所就本案工程造价作出的鉴定意见依法可作为认定本案事实的依据，涉案工程总造价为31769528.84元。一审法院就此作出的认定正确，应予维持。一审法院关于鉴定费承担的认定适当，予以维持。

最高人民检察院抗诉认为，西藏自治区高级人民法院（2014）藏法民一终字第22号民事判决适用法律确有错误。理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审中，宏远公司向法院提交司法鉴定申请书，称由于双方无法对工程造价达成一致意见，故申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。本案中，两份《建设工程施工合同》已明确约定“本合同价款采用固定合同价款方式确定”，“不以物价变化调整、增加价款”。康桑公司亦据此提出，按照上述司法解释第二十二条的规定，一审法院不应支持宏远公司的鉴定申请。但一审法院仍允许进行司法鉴定并采信鉴定意见，确认涉案工程造价为31769528.84元，明显违反了上述司法解释第二十二条的规定，属于适用法律确有错误。康桑公司在司法鉴定意见作出后，向一审法院提交了重新鉴定申请，主要内容系指出司法鉴定中存在的问题并表示对鉴定意见不予认可，不能理解为其同意通过司法鉴定的手段来确定涉案工程造价。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”在涉案两份《建设工程施工合同》的履行过程中，经监理单位同意，康桑公司、宏远公司对乙型公寓楼进行了设计变更（工程量减少），设计层数由十一层改为十层，层高降低20厘米，楼梯每跑高度由原设计的1.5米降为1.4米，原设计的三级钢筋改为二级钢筋。在具体施工过程中经监理单位确认，亦发生了部分工程量的变更。经查，监理单位在向宏远公司出具的多份《监理通知》中明确记载“工程量增减部分按原合同约定计算”。在此情况下，一审法院即使对工程量增减部分不按原合同约定计算，按照上述司法解释第二十三条的规定，亦仅应当允许对增减部分的工程量进行造价鉴定，并结合涉案合同约定的固定价款来确定工程款数额，其允许对全部工程量进行司法鉴定的做法是错误的。

本院认为：......（二）康桑公司主张，本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定采用固定价款，因此一审法院支持宏远公司提出的对全部工程造价进行鉴定的申请是错误的；且鉴定期限严重违法，鉴定人亦未参加工程师资质考试，鉴定结论应属违法无效。对此，本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。根据原审已经查明的事实，宏远公司与康桑公司2007年4月30日签订的“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日；双方2007年6月10日签订的“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），约定开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期均为210天。但本案工程实际开工时间为2007年7月23日，后经多次停工、复工，2010年1月21日工程进行初步验收，直到2010年7月7日工程才进行竣工验收。本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。在本案一审中，宏远公司提出工程造价鉴定申请后，一审法院按照法定程序选取泽正鉴定所作为本案鉴定机构，符合法律规定。泽正鉴定所于2012年10月11日、11月2日和2013年6月18日先后作出了鉴定意见和补充鉴定报告，但双方当事人均不认同，分别提出了自己的意见，康桑公司方还对鉴定人员资质提出了异议。为此，一审法院在经过双方当事人同意后，要求鉴定机构再次进行补充鉴定，并组织双方当事人及鉴定人对现场进行了查看和确认。同时，一审法院还向西藏自治区司法厅发函询问本案鉴定人资质是否符合法定条件，该厅确认本案鉴定人资质符合法定条件。对于泽正鉴定所最终于2013年12月9日出具的补充的鉴定意见书，双方当事人也进行了质证。根据以上事实，原审以泽正鉴定所的鉴定意见作为认定案涉工程造价的依据，并无不当。综上，康桑公司提出的本案应按照合同约定的固定价款结算，鉴定结论应属违法无效的主张，理由不能成立，本院不予支持。

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裁判结果

综上，康桑公司部分再审请求成立，原审判决关于公安机关收取的20万元以及工程整改费用35万元的处理有误，应予纠正。康桑公司在原审中举证不力，而在本案再审期间提交了部分新的证据并导致案件改判，对此康桑公司应通过多承担诉讼费用的方式承担相应的责任。本院据此对原审判决确定的诉讼费用负担进行适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区高级人民法院（2014）藏法民一终字第22号民事判决和西藏自治区拉萨市中级人民法院（2011）拉民一初字第12号民事判决；

二、拉萨康桑商贸有限公司在本判决生效之日起二十日内向新疆宏远建设集团有限公司支付工程款5490516.84元；

三、拉萨康桑商贸有限公司在本判决生效之日起二十日内向新疆宏远建设集团有限公司退还保证金165万元；

四、驳回新疆宏远建设集团有限公司的其他诉讼请求。