不合格食品核查处置中发现侵权行为如何处理

某超市销售油脂酸败、侵犯商标专用权花生油案

高小超

基本案情：

2021年12月25日，某省市场监管局监督抽检人员对某县某超市的某牌压榨一级原生态花生油进行了抽检。2022年1月25日该县市场监管局收到抽检报告，抽样产品存在油脂酸败，抽检结果为不合格。

经立案调查，发现某超市存有两桶标识为某牌压榨一级原生态花生油，无法提供票据及供货方资质。某超市被抽检的不合格食用花生油生产日期是2021年5月8日，产品包装标识由烟台某花生油股份有限公司生产，某超市无法提供票据及供货方资质。烟台某花生油股份有限公司于2022年2月8日向某省市场监管局提出异议申请，请求重新调查关于某牌压榨一级原生态花生油一事，该公司称某超市销售的该批次花生油不是其公司生产的，并提供了产品留样记录和罐装监督记录。收到省市场监管局确认文件及要求进一步调查核实的通知后，某县市场监管局办案人员对案件进一步进行调查，得知该批次食用油是某超市业务员于2021年12月5日从外地上门流动推销食用油的推销商贩那里购进的，没有票据和相关证明文件，共购进8桶（1.8L/桶），进价63元/桶，售价69.9元/桶。2021年12月25日某省市场监管局抽检了6桶，剩余2桶，货值金额559.2元，无违法所得。

某县市场监管局认为，当事人的行为违反了《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”第（六）项：“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”第五十三条：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”同时，违反了《商标法》第五十七条第一款第三项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”构成了销售不符合食品安全标准的食品、违反应当建立食品进货查验记录制度及侵犯商标专用权的违法行为。

《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。” 第一百二十六条第一款第三项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……。”《商标法》第六十条第一款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”《行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

某县市场监管局依据上述规定，决定对当事人如下行政处罚：1.没收不合格花生油2桶；2.罚款6万元。

简要分析：

食品关系到人民群众的生命安全及生活质量的保证，保护商标持有人的专用权利也是彰显法治社会的重要因素。本案，当事人存在销售不符合食品安全标准的食品、违反应当建立食品进货查验记录制度及侵犯商标专用权等多个违法行为。本案的查处存在诸多难点：

一是违法事实问题。本案与普通的不合格食品核查处置案件的不同之处是，当事人出售的涉案花生油不仅不符合食品安全标准，而且属于假冒侵权商品，在违法事实认定上存在难度。某县市场监管局接到上级部门组织食品安全抽检的检验报告及随后要求进一步调查的通知后，对案件进行了进一步调查核实，查明该批次食用油是某超市业务员从流动推销食用油的商贩那里购进的基本事实，从而查明了当事人存在的未执行食品进货查验记录制度、销售侵权劣质花生油的违法事实。

二是法律适用问题。本案是一起省抽检验结果不合格案件，当事人销售不合格食品涉及产品质量不合格、不合格食品无供货方资质及侵犯商标专用权等违法情形，对应多个法律《产品质量法》《食品安全法》《商标法》等多个法律规范，如何适用法律是一个难点问题。某县依据《行政处罚法》第二十九条的规定，结合案情实际，计算出当事人各种违法行为的处罚数额，最终适用《商标法》对当事人进行处罚，适用法律正确。

需要说明的是“择一重处”原则的理解及操作。“择一重处”原则是刑罚理论，行政执法并无成熟的“择一重处”理论体系，《行政处罚法》第二十九条也只是规定了“按照罚款数额高的规定处罚”，“重处”仅限于罚款，并不是真正意义上的“择一重处”。但鉴于《行政处罚法》第二十九条的规定，实务界通俗地将其称之为“择一重处”原则，其含义专指“按照罚款数额高的规定处罚”这一规定，无疑是也可以理解的。实践中，这一通俗说法也不会引起歧义，无需过多争论。

关于“择一重处”的具体操作，实务中应当把握以下顺序：

首先，法律规范规定的罚款数额有幅度的（包括数值、百分比、倍数等情形），比较最高罚款数额，选择法定最高罚款数额高的规定对当事人进行处罚；

其次，法律规范规定的法定最高罚款数额一样的，比较最低罚款数额，选择法定最低罚款数额高的规定对当事人进行处罚；

再次，相关法律规范罚款数额计算方式不一样，有的是按违法所得等相关违法数额的倍数计算，有的是按百分比计算、有的规定了明确的数值幅度，难以直观比较罚款数额高低时，则要根据案情进行计算，按照计算结果选择适用法律。

另外，需要注意的是，对牵扯多个违法行为、案情较为复杂的案件，到底如何适用法律，还得结合案情和相关规定进行综合考量。当《商标法》与《食品安全法》冲突时，按照“择一重处”原则，一般适用《食品安全法》的规定对当事人进行处罚。本案，当事人销售油脂酸败的不合格食品，属于一般食品违法行为，应当依据《食品安全法》第一百二十四条对其进行定性处罚。实务中对用非食品原料生产食品等严重食品违法行为，则应当依据《食品安全法》第一百二十三条对当事人进行定性处罚，则处罚数额要高。因此，本案的法律适用是个特例，并不能颠覆制售侵权劣质食品一般按照《食品安全法》对当事人进行处罚的广泛认知。

说明：

1.本案例案情部分改写自2023年3月3日山西省市场监管系统案例评审大会参评案例，案例撰写人山西省古县市场监管局刘晓玉。

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