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法律漏洞填补

 求是1025 2023-04-22 发布于山东

法律漏洞填补具有以下特点:①必须以法律漏洞的存在为前提。②必须以寻找适用于个案裁判的妥当法律规则为目标。③是创造性的法律适用活动。④是在立法目的和精神的指导下进行的法律适用活动。

法律漏洞填补的方法主要包括:①类推适用。指将法律规定适用于其适用范围以外的类似事项,亦即在缺乏关于待决案件问题的法律规范时,需要参考其他调整类似问题的法律规定。②目的性扩张。指法律文义涵盖内容不足以反映其立法意图所需要的调整范围,为了贯彻立法意图,而将其适用范围扩张到法律文义并不包括的内容。③目的性限缩。指法律文义的适用范围过于广泛,按照其文义适用的部分事项与立法意图不符,此时需要将不符合立法意图的内容剔除,限定法律规范的适用范围。④基于习惯法的漏洞填补。主要针对民商事法律关系而言,亦即当法官发现法律没有予以调整的事实类型时,应依据社会习惯进行调整。⑤基于比较法的漏洞填补。指参考域外法的规定以及该规定在域外适用时的判例和学说填补法律漏洞的方法。⑥基于法律原则的漏洞填补。指存在体系外的法律漏洞,为了实现个案正义,并且无法找到一般的习惯适用,或适用习惯有违公平正义,法官依据法律基本原则填补漏洞。

类推适用、目的性扩张、目的性限缩都是法律体系内的漏洞填补方法。基于习惯法的漏洞填补、基于比较法的漏洞填补、基于法律原则的漏洞填补等都是法律体系外的漏洞填补方法。在不能运用法律体系内的漏洞填补方法时,才能选用法律体系外的漏洞填补方法。

经由法官填补法律漏洞是现代司法的重要发展趋势。当然,在某些情形下,出于对法律安定性和分权原则的考虑,亦应严格禁止司法性的法律漏洞补充活动,不得运用类推等法律续造方法。例如,按照“法无明文规定不为罪”原则,对确立刑罚和加重刑罚的规定禁止类推适用;不得通过类推方法额外创设征税或加重税负的事实构成;如果根据宪法,对某些情形只能经由法律加以规定的话,则严禁通过法官法设立额外的事实构成加以干涉。

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