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有朋友让我做期直播，讲讲阅卷与法律认证规则。 坦率说，执业这么多年，支撑我的，还是当年接受的史学训练。作为一名非法本出身的律师，我并不确信自己真的了解“法律认证规则”，因此有些不敢讲。不过好在，古今皆有“听讼、吾尤人”“史书犹讼款， 说者名据不同立场， 故议论多端”“先备五听，验诸证信”等语，以慰我不至全无自励。 另，直播之形式，如泰山观日，一刻感动，俯身即忘。勿论听者，大约我自己讲完也会慢慢模糊。 遂决定还是写篇小文。略作备考。 一 参考书目 我做阅卷、认证，大体按照“证据收集、证据统计、证据分析、证据诠释”四个步骤，期间又可分诺干小目。 方法来源，不外张之洞《修书略例》、梁启超《中国历史研究法》、王国维“二重证据法”等前辈之精神。本文挂一漏万，有兴趣者，可看诸贤原文。 二 证据收集 每观海外律政影视，无不艳羡他国同行——直取现场、侦缉采物，大有可为。 可惜，我国长期形成的官私之别，影响深远。如国营的就是公心公利比私营的令人安宁，官家做的情况说明就是求真守诚……信公戒私，深入血脉。官家说案，必是善意警示。私家鸣冤，则为炒作寻衅。崇公贱私，毫无掩饰。落在证据方面，就是律师取证尚存在诸多障碍。 但，这并不等同于律师全无取证之可能。 如侦查之初步，发于摸排走访、现场勘查。律师在这些方面，亦可尝试。我代理交通、伤害、盗抢等案件时，会到现场记录道路情况、人流规律、摄像头数量和位置、周边住宅店铺的大概情况等。如，某故意杀人案中，证人张三称其去岳父家吃晚餐时，恰好在去岳父家的路上看到被告人在百米外伤人。但经现场走访，我发现去张三岳父家的方向与案发中心现场，呈东西相反走向，张三不可能“顺路观之”。即便考虑到张三无来由地信步四处，但其所称目击之位置与中心现场也远超百米，且中途存在诺干建筑、树木，毫无“恰好”看到之可能。 摸排走访则更为常用。虽然律师行业一直存在“律师是否应该取证”的争议，但即便“反对取证”一派，立论初衷亦建立在取证所隐含的律师人身风险，而非取证全无用益。摸排走访，听听周围群众的声音，对于律师的内心确信，还是很有帮助的。所以，即便担心自己的执业或自由会受到影响，不提交证据就OK了。 部分案件，还可从“侦查实验”的角度去入手。例如我在徐老师的大案论坛上讲过自己用84消毒液泡手，试验有毒液体是否能够影响指纹。按照投毒作案方式，还原食入过程，然后在不同时间段将自己催吐，观察食物消化速度。最常见的“侦查实验”是交通类案件。如醉驾问题，除了血检程序违法、小区内部道路等少数事由，醉驾罪名不大，但出罪很难。对于此类案件，我会在案发相同的时间段，选取前后一小时，全程录像，记录人流车流光线等情况。用皮尺测量一下停车位与小区之间的距离，以此论证“情节显著轻微”。（实践中，各地近年已有很多此类指导案例） 王国维曾提出“二重证据法”，据地下材料（文物）印证纸上材料（文献），形成书、物互证的证明体系。受此启发，我认为律师主动收集一些证据，以对比案卷，是蛮必要的。 三 证据统计 《汉书》记载，“刘向司籍，九流以别，爰著目录，略序洪烈。” 翻译一下，就是分门别类、建立资料索引，提高资料的使用效率。如今，索引式资料统计、整理方法，有无穷多的衍生。如结构图、脑图、卡片法等等。 个人以为，方法不是很重要，因人而异。例如，思维导图的核心，是辅助使用者的思维联想能力，通过思维联想增强记忆。但如果制图者无法抽象出各资料的联想规律，就无法实现思维导图的真正效力。 证据统计，用WORD、用EXCEL、用各种笔记类app、用思维导图，甚至用最传统的实物卡片，都可以。我只看重两点：第一要“顺”，第二要“全”。 所谓“顺”，指的是无论使用哪种证据统计方法，一定要自己用得顺手顺心。不必看当下流行思维导图，就非要自己也制作思维导图。不得联想要领，做出来的图，不过图有其表罢了，与用WORD做个表格，并无实质差异。甚至，不得联想要领，层层分叉，反受其乱，还不如用word。（当然，如果你很会用思维导图，效率还是较WORD高些） 所谓“全”，指的是详备。明明阅了卷，但公诉人当庭举一份证据，你死活就是找不到。或者你自己使用了一份对被告人有利的证据，法庭让你明确一下证据位置，你说：“不好意思，我只摘录这段话，具体在哪一卷，我回去再给您查一下。”出现这些情况，都会有些尴尬。 张之洞作《修书略例》时提出了几条资料整理方法。其中就包括“宜典核，宜征实，纪事须具首尾，具年月。”特别是针对当时文人作著，“引用诸书，但称书名，不标撰人”。张之洞则要求，必须完整记录，作者、版本、几卷几页，均需注明，力争做到每事必注其所据之书，不取空文。 而司马光修《资治通鉴》，先作《历年图》，“上自周威烈王二十三年，下尽周世宗显德六年，略举每年大事，编次为图，年为一行，六十行为一重，五重为一卷，凡一千三百六十二年，共成五卷”。再立《丛目》，以《历年图》为骥，汇编史料，以资择用。 在我看来，刑事阅卷，完全可以借鉴历史学科的这些做法，尽可能详细地制作一些证据统计底稿。例如按照线性顺序，整理出案前、案发、侦查等时间段的证据。整理过程中，如发现某份证据形成于立案之前，就去检索是否符合初查条件和手续。按照证据类型整理，书证、物证就重点查调取手续，电子数据查鉴真、是否污染等。这样的整理方式，有利于发现取证合法性问题。 还可以按照侦查人员姓名、嫌疑人姓名、证人姓名、时间、地点、次数、事发顺序、供述顺序等统计言辞证据，发现言辞的演进、反复、矛盾等等，从中发现问题。如《水浒》一书有诸多版本，金圣叹号称自己发现了古本。但仔细看一下金圣叹的版本，存在诸种当下的问题，则可判断金圣叹是借“古本”之名而说自己的心事。刑事口供也存在相似问题，前面供述事无巨细地把犯罪事实说个遍，后面供述反而一会儿想不起来，一会儿只说部分事实，一会儿说法矛盾，出现这种情况，律师就要检查讯问同录或会见嫌疑人。实践中大量存在笔录倒签的问题，混淆供述的前后顺序。 如果能够熟练使用excel，那就更好，可以做各种排序。如感觉侦查人员张三似乎在同一时间出现在不同的地点，用张三的名字排序，迅速发现分身取证问题。 总之，就我个人观点而言，我很反对有些律师在讲座过程中说，基于经验，五分钟就发现案件的问题所在，然后安排人手去找相关证据。 我做律师，也十几年了。有没有常年执业而形成的经验直觉？肯定有。大部分案件，我也能做到十几分钟就发现一些问题，甚至不乏一些很核心的问题。但我想提醒各位的是，我们的司法实践，与书本上写的，是不一样的。举个例子——排除合理怀疑——共六个字，小学三年级水平的人都能认识。但是，认识这六个字，就等于你懂司法规则吗？恐怕未必。国外的“排除合理怀疑”，是律师提出一种合理的可能性，控方无法推翻，那么被告人就可能被判无罪。而我们的“排除合理怀疑”，是律师提出各种证据，建立出罪逻辑，但办案人员说：“你说有点道理，但公诉意见也有合理的地方，你并没有完全推翻指控，所以你的意见还是欠点意思。”看出来了吧。我们的“排除合理怀疑”，与书本上写的，有时正好180度颠倒。 代理民商事案件，律师可以建立一种有利于自己当事人的说法，然后毕其一点不及其余，只要形成优势性解释，多数时间就有可能胜诉。当然也不绝对，这里插个小故事。有一年，我代理一宗土地纠纷，焦点是土地出让手续的合法性。但合议庭的一位法官突然问我，涉案土地上的宾馆是否有合法的建设手续。或许，当年是我太年轻，说话有点冲。我回答，这事我不太清楚。不承想，法官突然就怒了。说“你怎么做律师的，事情都不了解清楚就来出庭。”我说，宾馆的建设手续与本案无关吧。法官更怒了，说“什么事情有关，什么事情无关，是我决定，我现在问你，宾馆有没有建设手续？不知道是吧，书记员给他记上律师不回答问题。” 坦率说，到今天，我依然认为，法官的提问，与案件没半毛钱的关系。但事情过去这么多年，今天讲讲这个故事，不是掰扯我与法官的对错，而是希望各位明白，司法实践中，能多准备，就尽可能地多准备点。因为，你永远不知道办案人员突然就关心什么，你也永远不知道办案人员认为你在哪个环节上还无法推翻控方的指控。 我曾经在某次讲演中说过，案件就像一个黑箱。作为当事人或作为律师，你能做的，就是尽可能多地准备各种变量，以备随时取用。也许，十条理由，第一条就起作用了，后面九条都是多余。但也可能就是最后一条说服了办案人员。甚至哪条都没有独立作用，但放在一起就有了点化学反应。 我们的司法文书，标准格式都是“事实是这样这样这样的，证明上述事实的证据有A\B\C\D……”你永远不知道，到底是A证明了这样，还是B证明了这样。没有认证分析，就导致我们无法了解证明过程与证明关系，进而决定了我们在阅卷时，务必要“全”。检索技术再发达，都要依赖语料库的充分。证据统计就是一个建立语料库的过程，要尽可能将从办案机关阅卷获取的资料，以及自己取证所得到的资料，全部按照自己顺手的逻辑，建立数据基础，并利用检索技术做到迅速检索。（当然，还是前面那句话，具体的统计逻辑，看自己的习惯，并无定式。） 至于证据分析、证据诠释，更琐碎一些，下篇再写。 |
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