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本文结合案例，谈谈投诉举报核查中的“不予行政处罚”情形认定。这在保障营商环境，实施公正执法方面，尤其重要。 原标题：从一起实案谈“不予行政处罚”的情形认定 《行政处罚法》第三十三条第一款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。” 《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”可以不予立案。 据此，对投诉举报发现的“违法线索”进行核查，不仅需要核实违法事实是否存在，还要核查违法行为是否有“违法行为轻微并及时改正”的情形，并根据事实认定是否“造成危害后果”。 根据《行政处罚法》第三十三条第一款规定，还有两个不予行政处罚的情形：一是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”；二是“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。 故核查不应放过任何一个存在不予行政处罚的情形，否则就没有做到“全面、客观、公正”地实施核查。当然实务中也无需面面俱到，只要查清事实足以作出立案与否决定就可以了。 此外，三个“不予行政处罚”都要顾及是否有“法律、行政法规另有规定”的例外情形。比如《产品质量法》第五十五条规定，销售法律禁止销售的产品，不论是否有主观过错，是否属于初次违法都应当给予行政处罚。只是销售者“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”，方可从轻或者减轻处罚。 下面我们结合案例，谈谈投诉举报核查中的“不予行政处罚”情形认定，这在保障营商环境，实施公正执法方面，尤其显得特别重要。 本案例根据济南市历城区人民政府济历城复决字〔2022〕51号《行政复议决定书》整理。 为便利阅读和分析，本文对此进行了必要的“改编”，但基本是原文摘抄，并无与原《行政复议决定书》所载内容相反或者不一致的地方。 2022年3月28日，李某某订购济南市历城区**快餐店外卖，购买了冷食类食品（凉拌黄瓜）。 李某某认为该快餐店没有冷食类食品制售的资质，其销售冷食类食品不符合《网络食品安全违法行为查处办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《食品经营许可管理办法》及《食品安全法》的规定。 遂于4月18日，向历城区市场监管局进行举报。 4月20日，执法人员到被举报人快餐店实施现场检查，当场提取了被举报人营业执照、食品经营许可证、经营者身份证复印件、网上经营截图等材料。 核实了被举报人确有在网上超出许可经营项目从事凉拌黄瓜经营行为（食品经营许可证范围含“热食类食品制售”，但无冷食类经营许可项目），执法人员当场向被举报人制发《责令整改通知书》，责令其立即改正。 同时被举报人签署《承诺书》，立即停止了凉拌黄瓜的制售并进行整改。 鉴于被举报人快餐店证照齐全，又及时在网上下架冷菜项目予以纠正，因而历城区市场监管局认为，被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，遂于4月24日作出不予立案决定，次日通过全国12315平台向举报人李某某进行了反馈告知。 李某某不服历城区市场监管局不予立案决定，于5月31日向济南市历城区人民政府申请行政复议。 2022年7月28日，行政复议机关作出维持历城区市场监管局不予立案决定的行政复议决定。 维持的理由是“被申请人认定历城区某快餐店违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，据此决定不立案，并无不当。” 案例不涉及“主观过错”问题，故本文也未及于此项内容。 “违法行为轻微”、“及时改正”、“没有造成危害后果”或者“危害后果轻微”都是抽象的，但不等于执法人员对此具有任意的裁量权，仍然需要基于事实进行认定。 本案执法人员“当场提取了被举报人营业执照、食品经营许可证、经营者身份证复印件、网上经营截图等材料”核查还是基本到位的，确认了被举报人的主体资格和经营资格，并核实了被举报人超许可范围从事凉拌黄瓜经营活动的违法事实。 接到举报后2日内开展核查，也满足了《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第一款的“及时”要求。 从“违法行为轻微”的认定角度而言，本案以被举报人证照齐全来作出认定，显然过于单薄，如果再加一个“凉拌黄瓜”是冷食类中风险较低项目的理由，可能会更强些。 当然从违法行为的持续时间短和相应的经营额小考虑，应该更有说服力。 至于“时间短”“经营额小”的具体额度，最好是“事先划定”，即通过行政规范性文件来确定并予以公布。 笔者认为，上级机关制定具体执法事项的“不予行政处罚”裁量基准，可能对基层执法更具有实际效应。这不仅有利于规范基层执法，而且也在于避免基层不必要的执法风险。 “不予行政处罚”不只是“违法行为轻微”一个条件，还需要同时满足“及时改正”、“没有危害后果”或者“危害后果轻微”两个条件。 “及时改正”应从客观情形考虑，当场改正自然是可以认定的，但由于客观原因，无法当场改正，也应当允许经营者在合理时间内予以改正。重要的是不拖延，立即、马上、积极作为等，都可认定为“及时改正”。 本案“执法人员当场向被举报人制发《责令整改通知书》，责令其立即改正。同时被举报人签署《承诺书》，立即停止了凉拌黄瓜的制售并进行整改。”具有“及时改正”的事实根据。 特别说明，执法人员对发现的违法行为有权当场作出责令改正决定，包括口头实施（需记载于《现场笔录》）、制发《责令整改通知书》。 当然执法人员当场决定责令改正的事项，应限于事实简单清楚的违法行为，应当与可以当场作出行政处罚的条件相一致。 对“没有造成危害后果”的认定，对非涉及人体健康、财产安全等一般违法行为，可以根据前述“轻微”和“及时改正”等事实来作出判定。 一般情况下，没有发生交易或者仅有举报人购买且已退货的，应该可以认定。 “违法后果轻微”主要还是从性质上判定，它与“违法行为轻微”“及时改正”，应该是互为条件的。能够认定“违法行为轻微”和“及时改正”，一般也构成“违法后果轻微”。 有人认为，没有造成危害后果的认定，一般应采用实质性认定的标准。 食品类举报，危害性后果应基于涉案食品本身的食品安全事项，不能以举报人和涉案商家还有民事争议就认定危害后果存在，还需要考虑是否存在其他人同类举报或纠纷存在以及现场食品生产经营状况等。 笔者认为，从食品安全监管“四个最严”而言，对“没有危害后果”认定的标准应该可以高一点。 客观讲，触犯食品安全行政许可法律规定或者生产经营不符合食品安全标准的食品，都具有破坏食品安全行政管理秩序，威胁食品安全的危害后果。 这个与一般性食品标签问题等违法行为还是有差别的。 因而，笔者并不赞同本案适用《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”的规定，作出不予立案决定。 对无证经营食品等违法行为，适用《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“初次违法且危害后果轻微并及时改正”作出不予立案决定，应该是更稳妥的。 事实上，对违法行为情节轻微等依法无需给予行政处罚的，都可以以不符合立案条件为由，作出不予立案决定，无需死扣《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定。  |
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