解读：多次盗窃、入户盗窃、扒窃均存在未遂形态

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能动检察视角下“多次盗窃”之刑法调适

摘   要：“多次盗窃”属于特殊类型的盗窃犯罪，其侵害的法益是值得刑法保护的财物，“次”是表面的构成要件要素，不能仅因嫌疑人盗窃财物达到“多次”的要求，即认为应受刑罚处罚。“多次盗窃”案件中的单个盗窃行为应是行政法意义上的行为，不包含已受或应受刑罚处罚的行为；该类盗窃行为的未遂形态是否应当被追究刑事责任，除应符合未遂犯罪的一般标准外，还应综合考虑被盗财物价值及嫌疑人是否具有其他情节。总之，对于“多次盗窃”案件中的轻微案件，检察机关应能动行使检察权，贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，明确罪与非罪的界限，捕与不捕的条件，诉与不诉的标准，避免机械司法，进而更好地化解刑事纠纷，实现实质的公平正义。

关键词：多次盗窃 能动检察 理性谦抑 行刑衔接

一、“多次盗窃”处断之争

［案例一］被告人毛某某，曾有故意犯罪前科。2021年5月29日、6月8日、6月15日凌晨时分，毛某某三次来到被害人唐某位于某县公路旁的韭菜地里，用割禾刀盗窃田地里的韭菜予以售卖，获利共计人民币8元。后毛某某被某县人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元。

［案例二］犯罪嫌疑人刘某某，曾有盗窃犯罪前科。2020年10月7日、10月14日、10月17日、10月25日、10月26日深夜，刘某某五次在同一商贩处盗窃番茄、芹菜、丝瓜、莴笋等蔬菜，价值共计人民币46.5元。2020年11月4日，某区人民检察院依法对刘某某作出相对不起诉决定。

我国1997年刑法第264条首次将“多次盗窃”列为构成要件要素，根据法条罪状表述，只要实施了“多次盗窃”行为，无论盗窃数额多少，即构成犯罪。1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。在该解释施行的十余年间，我国经济社会迅猛发展，盗窃犯罪案件的办理也出现了一些新情况和新问题，因而《刑法修正案（八）》对盗窃罪的罪状作了重大修改，构成要件要素由原来的“数额较大或者多次盗窃”修改为“数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。结合司法实践情况，2013年“两高”出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第3条第1款明确，二年内盗窃三次以上，应当认定为多次盗窃。至此，“多次盗窃”的入罪标准基本确立。

然而实践中，对于“多次盗窃”案件，同案不同判的情形时有发生，上述两起案件即是典型代表。从案情来看，毛某某及刘某某的行为性质并无较大区别，二人均有犯罪前科（非累犯），且盗窃的财物价值均不大，但处理结果却截然不同。定性差异的根本原因在于，对于嫌疑人二年内实施三次以上盗窃行为的，是否无论盗窃数额多少均应被追究刑事责任。对于“多次盗窃”的处罚标准、起诉原则及强制措施适用等问题，亟待形成共识。

二、“多次盗窃”的司法适用分析

（一）“数额”与“可罚性”之相关性

《刑法修正案（八）》出台之初，“多次盗窃”仅依据次数决定定罪与否，导致嫌疑人无论盗窃多少财物、是否情节严重，均一律被追究刑事责任，这表明了当时立法者严厉追究类似盗窃行为刑事责任的立场。然而，伴随着经济社会的发展和刑事政策的变化，近几年“多次盗窃”的认定逐渐回归到盗窃罪的原始形态，即仍需判断是否实质上侵害了权利人的财产法益。近年来司法实务中的通说观点也认为，盗窃罪保护的法益是权利人的财产性权益，盗窃罪是否需要科处刑罚仍应考虑盗窃行为是否对财产权造成实质的侵害。

笔者认为，“多次盗窃”作为盗窃的特殊类型，认定是否构成犯罪，仍需判断“数额”与“可罚性”之间是否具有正相关性。“次”应当视为表面的构成要件要素，并非该罪名所要保护的法益，不能仅因达到“多次”的标准，即认为盗窃罪的构成要件已完备。按照法律规定，“多次盗窃”虽然不再需要对数额进行与一般盗窃罪同等的限制，但并不意味着“多次盗窃”一律入刑，因为盗窃犯罪侵害的法益本质上还是公民的财产安全。如本文案例一和案例二，嫌疑人的行为虽满足“多次盗窃”的构成要件要素，但所盗窃的财物价值较低，动用刑法予以保护并不必须。若仅因达到“次数”标准就给予刑罚处罚，有违刑法的谦抑性原则，亦不符合少捕慎诉慎押的刑事司法政策。

也有观点认为，案例一和案例二的处理意见并无本质区别，行为人的行为均构成盗窃罪，只是最终处理结果不尽相同。其实不然，两种处理结果对当事人的影响差异较大。一方面，相对不起诉后，案件在检察机关即为终了，如若再次犯罪，不会因此成立累犯。另一方面，2021年12月31日施行的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第2条明确规定，人民检察院作出不起诉决定的，属于无犯罪记录人员。由此，行为人被检察机关作出相对不起诉决定后，无需背负“档案污点”。

需要指出的是，司法实践中部分盗窃犯罪的嫌疑人具有违法犯罪前科，对于这种情况应从严把握，但应将“违法犯罪前科”与“累犯”的成立作严格区分。若构成累犯应严肃处理，符合起诉条件的应当依法提起公诉。若无法认定为累犯，犯罪嫌疑人的前科仅作为酌定从重处罚情节，并不是所犯新罪提起公诉、科处刑罚的必要条件，司法人员应结合嫌疑人的犯罪情节、犯罪后表现、认罪认罚等情况进行综合考量，不宜机械处理，避免因忽视“数额”与“可罚性”之间的正相关性，造成负面社会影响。

（二）“盗窃三次以上”的行政法属性

如前所述，《盗窃解释》规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。然而遗憾的是，该解释未对“盗窃”的法律属性与“次”的外延作出周延说明。有观点认为，三次盗窃行为并不要求均“未经处理”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。据此，行为人的一个“盗窃行为”可能既要受到行政处罚，还要科以刑事处罚。有人认为这种观点有违“禁止重复评价”原则。笔者从中国裁判文书网查找相关案例，发现三次盗窃行为并不要求均未经处理的观点也未得到实务界的完全认可。

笔者认为，这个问题应当从两个方面来看。一方面，对于“受过行政处罚应当计算在三次之内”的观点持否定意见的人，实际上混淆了“禁止重复评价”或者“一事不再罚”原则的适用前提。上述两原则针对的是在同部门法内部对违法行为或者犯罪行为不进行重复评价。对盗窃行为的处罚是一个行刑交织的问题，行为人因盗窃行为已受到行政处罚并不必然阻却刑事责任的承担。对此，《中华人民共和国行政处罚法》第35条明确规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。从以上规定不难看出，立法者亦主张行政处罚并不必然阻却刑事责任，在量刑时予以折抵即可。由此，“多次盗窃”行为应当包含二年内已受过行政处罚的行为，这与“禁止重复评价”的基本原则并无抵牾。

另一方面，对于“三次中有受过刑事处罚的，也应该算在'三次’内”的解读，笔者持保留意见。原因是若三次行为中的前两次或任意一次是经过刑罚处罚的行为，则该行为将因“一事不再罚”原则而不得再根据刑法进行处罚，而其他两次或任意一次行政违法性质的盗窃行为均不能再构成盗窃罪而只能是单独的行政违法。

综上，三次以上盗窃行为只能是行政法意义上的行为，不能包括已受刑罚处罚的盗窃犯罪行为。正如案例一和案例二中所列事实，如若查明涉案中的某起盗窃行为已受过行政处罚，办案人也无需将该起盗窃事实刨除，仅是在量刑时予以折抵即可。但若查明部分盗窃事实已受到刑事处罚，则应当在认定犯罪事实时予以刨除。

（三）“多次盗窃”的未遂标准及处罚

对于“多次盗窃”的未完成形态，在理论认定与实践适用上均存在争议。一种观点认为，《刑法修正案（八）》将“多次盗窃”列为与“数额较大”同等地位的构成要件要素后，特殊类型的盗窃犯罪不再是结果犯，而是行为犯。换言之，对于嫌疑人多次盗窃的，只要行为已实施完毕，不论是否实际窃得财物、造成被害人的损失，均以盗窃罪既遂论处，特殊类型盗窃犯罪不存在未完成形态。另一种观点认为，不能将多次盗窃、入户盗窃、扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯，亦即不能认为，只要实施“多次盗窃”，即使分文未取，也成立盗窃罪的既遂。对于多次盗窃、入户盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。笔者赞成后者，“多次盗窃”行为存在犯罪的未完成形态，且对未遂的处罚需具备以下条件。

1.第三次的盗窃行为因意志以外的原因未得逞。之所以强调第三次盗窃行为的犯罪形态问题，是因为前两次行为本系违法行为，不存在既未遂问题的探讨，即便行为人前两次未得逞，亦不影响从整体上对“多次盗窃”行为进行既未遂的评价。举个例子，2021年7月，甲在超市盗窃价值100元的白酒1瓶，当场被抓后被处行政拘留3日；同年8月，甲在超市盗窃价值200元的食物若干，当场被抓后被处行政拘留5日；同年12月，甲在超市盗窃价值300元的香烟1条，转天民警根据监控将甲抓获归案。这个案例中，行为人甲的前两次盗窃行为均未实施完毕即被抓获，但最后一次行为实施终了后，才被民警抓获，这应当被认定成立盗窃罪的既遂。反之，如若甲在第三次实施盗窃行为时被当场抓获，这应当被认定为盗窃罪的未遂。判断“多次盗窃”的未完成形态，应当将“三次”盗窃行为视为一个有机整体，只有满足犯罪构成要件之前的一个行为成立未遂，全案才成立未遂。当然，如若甲实施了四次及以上的盗窃行为，前三次行为已构成犯罪既遂，超出的实行行为作为量刑情节即可。

2.盗窃所得系值得刑法保护的财物。正如前述通说观点所言，特殊类型盗窃犯罪的成立仍应侵犯了值得刑法保护的财物，否则不符合侵财类犯罪的本质特征。因此，行为人实施三次盗窃行为，均分文未得，如若认定既遂显然有违常情常理。另外需要注意的是，被盗物品价值不宜割裂来看，而应从整体上进行评价，否则存在枉纵犯罪的风险。至于如何界定“值得刑法保护的财物”，笔者将在下节中具体阐释。

3.应当符合《盗窃解释》第12条第1款之规定。“多次盗窃”作为特殊类型的盗窃犯罪，仍应依据《盗窃解释》第12条第1款的规定，判断未遂形态的情况下行为人是否应当被追究刑事责任，重点应把握好第1款第3项的规定。如行为人因饥饿等原因，多次盗窃少量财物，结果又未遂的，不追究刑事责任，给予其行政处罚更符合宽严相济的司法政策。

三、能动检察视角下“多次盗窃”之刑法调适路径

（一）能动检察之本体价值

能动检察的理念源于司法能动主义的提出与发展。有学者指出，能动司法要求充分考虑国家的政治经济、文化伦理等多重维度，适应社会转型期的多元化要求，将司法活动融入国家的政治经济生活，使其内部更具有活力和张力，避免成为单纯的法律工具。从广义上来说，能动检察应包含在能动司法内，并且在能动司法的大环境下，检察机关作为履行法律监督职能的司法机关，应当做出相应举措，确保权力平衡与良性互动。

笔者通过查阅中国知网发现，2011年至2021年间，有关能动检察的学术探讨文章仅有12篇，其中2018年至2020年为0篇，可见学术研究对此问题并不十分关注。然而，在能动司法积极活跃的大背景下，检察权作为具有法律监督属性的司法权，不应当是“被动”的。正如张军检察长在国家检察官学院2021年春季学期大检察官讲堂上所讲，“我们党在革命战争时期对一些案件的处理充分体现了人民检察的立场和特点：不是被动的就法律谈法律，而是一直强调办案必须考虑政治效果、社会效果和法律效果的统一，……以能动检察积极履职助力中华民族伟大复兴”。可见，能动行使检察权既是历史经验，也是时代需要。能动行使检察权可以使检察人员在办案过程中，充分发挥司法能动性，根据现实情况实施法律，在法理与人情间寻找动态平衡。机械司法难以实现法、理、情的融合统一，最后往往造成“案结事未了”。实践中，司法人员尤其应当注意避免成为法条的搬运工。“能动检察”的理念实际上是在司法人员的心中埋下一颗种子，提醒、指引司法人员面对案件时，应发挥主观能动性，创造性地运用法律，积极化解社会纠纷，最大限度分化犯罪、减少社会对立面，促进社会内生稳定发展。

（二）“多次盗窃”规制之价值选择

对于“多次盗窃”案件中的轻微案件，如前文案例一和案例二这类案件，应充分发挥能动检察作用，贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，系统推进类案的处理。

1.坚持理性谦抑。刑法的谦抑性特征决定了司法人员应当遵循法律本意，谦抑司法。实践中，对于“多次盗窃”案件中的轻微案件，如盗窃金额不大、生活所迫实施盗窃的，要坚持用法治思维、法治方式理性分析，绝不能片面追求打击数量，而不顾人权保障和社会效果，做到在刑罚可用可不用时，坚决不用，轻刑能够解决的社会问题绝不关押。

2.转变办案理念。以审判为中心的刑事诉讼制度改革和司法能动理念的推行，也在推动刑事诉讼结构的转变。检察人员应当转变司法办案理念，对绝大多数“多次盗窃”案件中的轻微案件，要切实发挥诉讼主导责任，依法适用认罪认罚从宽制度，做到当宽则宽，该严则严，切实落实宽严相济的刑事司法政策。司法实践中，要综合考虑“多次盗窃”案件中嫌疑人的犯罪事实、情节、后果和认罪认罚等情况，坚持可不捕的不捕，可不诉的不诉，坚决杜绝程序了结，机械司法。

3.重视溯源治理。溯源治理是国家治理体系和治理能力现代化提升的重要表现，检察机关在案件办理过程中应当避免就案办案，要注重挖掘案件中的深层次矛盾问题，通过职能延伸，促进防患未然、抓源治本。笔者调研发现，“多次盗窃”案件中轻微类型案件之所以较为频发，一方面在于公众法律意识不高，比如行为人文化水平不高、没有正当职业、法律观念淡薄等；另一方面在于经营场所监管不到位，管理存在漏洞，如未对超市商品粘贴防盗标签，出入口未设置防盗杆，未在醒目位置张贴防盗标志等。经营者的上述行为客观上虽节约了经营成本，却无形中增加了社会治理成本，一定程度上转嫁了社会风险。在办理类似案件时，应注重源头治理，对症下药。一方面强化社会宣传，另一方面联合其他部门加强对经营者的监督和管理，督促经营者承担应有的社会责任，从源头上规制盗窃行为。

（三）“多次盗窃”处罚标准再议

贝卡利亚曾言：“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。”在判断多次盗窃案件中仍应坚持严格标准，衡量行为造成的社会危害性，防止轻微行为刑罚化的倾向。

1.明确罪与非罪的标准。对于“多次盗窃”是否以盗窃罪论处，首先应考虑行为人是否盗窃值得刑法保护的财物，其次要综合考虑行为的时间、地点、对象、方式，以及被盗财物价值等。办案中应当秉承理性谦抑的司法理念，处理好行政处罚和刑事处罚的衔接问题，规范入罪标准，既要避免“唯次数论”，也要避免“唯数额论”。对此，可以通过量化构成要件要素的方式，明确罪与非罪的标准，防止出现“同案不同判”的现象。如北京市某区人民检察院与该区公安局确定多次盗窃的入罪标准，盗窃三次，盗窃数额在500元以下，赔偿并获得谅解的或者盗窃三次，盗窃数额在200元以下的，可以认为属于刑事诉讼法第15条规定“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形。

2.把握捕与不捕的条件。逮捕作为羁押性刑事强制措施，有其成立的条件。实践中，“多次盗窃”案件强制措施在适用上存在随意性的问题。很多案件中，行为人犯罪手段、盗窃次数、盗窃金额等均相似，但是强制措施适用情况却不尽相同，亦意味着行为人的刑罚执行方式可能会有不同。法律是公平的，相同案件情况的办理结果不应差别太大，这符合民众最朴素的法律认知。对于多次盗窃案件，有必要明确直诉程序和提请批准逮捕的条件，确保强制措施适用上的统一性。

3.区分诉与不诉的界限。不起诉是检察机关能动行使检察权的具体体现，然而对于“多次盗窃”案件，并无统一的起诉标准。笔者认为，可以从“情节”和“数额”两个方面明确起诉标准，这亦符合《盗窃解释》第12条第1款之立法本意。“情节”标准不易量化，办案人应立足公平公正理念，坚持原则性与灵活性相结合的原则，根据案件的具体情形，能动行使不起诉权。具体来说，实践中主要就该类犯罪的具体情节，如盗窃动机、盗窃次数、目的、手段、时间、地点、犯罪对象、后果及社会危害程度、认罪认罚表现、前科劣迹、赔偿谅解情况等进行综合考虑。与此同时，“数额”标准作为一个可量化的指标，也不容忽视。司法机关可以通过统一“起诉数额”的方式，量化起诉标准，明确“多次盗窃”案件起诉至法院的具体情形。如浙江、北京等地人民检察院与人民法院，共同制定该类犯罪的起诉标准，既便于案件办理，亦能够确保判决的权威性和统一性。

（作者单位：天津市人民检察院）