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编者按：随着近年来建筑行业市场环境的改变以及《保障农民工工资支付条例》的实施，农民工的利益保障已趋于多元化，实际施工人制度的历史使命已基本完成，其继续存续的法理基础不足且弊大于利，应当予以废除。 今日分享国浩合肥管理合伙人金磊、实习律师马海帆撰写的《实际施工人制度的设立、发展与前景——基于民法典对建工司法解释 （一）第四十三条的再思考》，从实际施工人制度设立背景与当弊端分析，对于取消该制度提出合理化建议，本文荣获第十四届安徽律师论坛“优秀论文”。 目 录 一、实际施工人制度设立背景 二、司法现状与相关不良后果 (一) 违背了立法初衷 (二) 变相助长了违法行为 (三) 突破合同相对性的滥用，极大地浪费了司法资源 三、实际施工人制度的法理分析 (一) 该制度的设立违反《立法法》的规定 (二) 违背合同相对性原则 (三) 破坏了法律适用的整体性与统一性 四、建议取消实际施工人制度 (一) 立法背景已经发生巨大变化 (二)《保障农民工工资支付条例》对农民工合法权益形成有效保障 (三) 维护法律的统一性与协调性 实际施工人制度自2004年设立至今，其主要目的是为广大农民工提供司法保护，为其提供特殊的救济渠道；具体来讲，是为了更好地保障农民工及时得到工资和报酬。这一制度在初期也确实取得了一定成效，但随着近年来建筑行业市场环境的改变，农民工的利益保障更加多元化，建设工程领域仍适用该制度，导致突破合同相对性的弊端逐渐凸显，违背了相关司法解释的立法初衷，变相助长了转包、违法分包、挂靠等违法行为，浪费了司法资源。 当前立法背景已经发生重大变化，尤其是《保障农民工工资支付条例》的实施，已经为农民工的合法权利提供了多维度的制度保障，实际施工人制度的历史使命已基本完成，其继续存续的法理基础不足且弊大于利，应当予以废除。 一 实际施工人制度设立背景 实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，这一表述起源于2004年10月25日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释 [2004] 14号(以下简称《04解释》)中的条文，《04解释》首次创设了“实际施工人”这一概念，并赋予了实际施工人突破合同相对性起诉发包人的诉讼权。根据《04解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院有关领导就该司法解释接受记者采访时表示，建筑业迅速发展的同时，出现了很多问题，最为突出的建设工程项目投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，引起中央领导的重视[注1]。自2003年底“总理讨薪”开始，2004年政府工作报告提出切实保障农民工工资按时足额支付，明确三年基本解决建设领域拖欠工程款和拖欠农民工工资问题，并提出治理农民工工资拖欠的诸项措施[注2]。《04解释》的出台为保障农民工工资重大部署的实施提供了司法保障，第26条规定的初衷，即是欲通过突破合同相对性的方式，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，从而保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权。 2018年新的司法解释发布，综合考虑了当时建筑市场的客观情况和建筑行业发展实际情况。出于经营成本的考虑，建设施工企业不会雇佣农民工，在承包工程后，建设施工企业通常会将技术要求不高的一些工程转包或分包给缺乏相应资质的企业或施工队伍，这类企业虽然缺乏资质，但也足以完成技术要求不太高的建筑工程，在我国当时所处的经济社会发展阶段，这种现象并不会因为法律的禁止或者法院不予保护而消失。建筑行业劳动密集、资金缺乏，导致各方当事人之间容易形成连环债务，最终损害的仍是处于末端的农民工的利益，综上考虑，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《18解释》)第24条、25条对《04解释》第26条第2款的规定未做原则性修改，但对实践中出现的问题进行了完善，明确了须查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额这一前提条件，并在第25条增设强调实际施工人有权提起代位诉讼求偿的权利。时任最高院民一庭负责人表示，该司法解释仍将对农民工等弱势群体的保护置于首要位置，在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人的通道，对处于弱势地位的广大农民的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平[注3]。 2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《20解释》)第43条延续了原司法解释的观点，理由是最高人民法院审判委员会经多方面考虑，保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍然很迫切，本着司法为民、服务大局，保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，仍不宜作出根本性修改[注4]。 经以上梳理可知，该解释条文从2004年设立之初到留存至今，是为了更好地确保农民工及时得到工资和报酬，也确实在初期取得了一定成效，但并不意味着其理应一直存续，我们仍应当对该制度在今日的可行性、合法性进行分析评价。 二 司法现状与相关不良后果 建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。2005年建设部、国家发展和改革委员会、财政部等发布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会50%以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7%。实际施工人制度设立初期，国家城镇化建设方兴未艾，建筑行业发展迅速，吸纳了大量农民工就业，建筑工程领域的特殊性在于其施工量巨大、建设周期较长、涉及人员数量众多，但行业内各个市场主体水平存在参差，符合资质的企业所占比例不高，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低，大批资质等级低、信誉差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包等形式承揽建设工程。在实际施工人制度设立之初，相关法律规定、行业准则并未制定完备，导致建筑行业存在大量市场行为不规范、投资不足等问题，引发大规模的拖欠农民工工资现象，为了平衡建筑工程领域各方权利义务的不平等，建工司法解释将权利义务倾向了处于相对弱势的农民工群众一方，赋予了其突破合同相对性向发包人起诉的权利。可以说，“实际施工人”这一概念，是基于上述特定时代背景下的产物，但随着近年来建筑行业市场环境的改变，建筑行业相关法规政策的健全，农民工的利益保障更加多元化、制度化，建设工程领域仍适用该司法解释规定突破合同相对性的弊端逐渐凸显，引发了一系列社会问题。 (一) 违背了立法初衷 《04解释》第26条、《18解释》第24条、《20解释》第43条的立法初衷是保护处于相对弱势的农民工群体的合法权利。 2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。” 然而在司法实践中，大量提起诉讼的实际施工人并非农民工群体的利益代表者，而是一些故意违反法律规定订立无效合同的资质等级低、资信状态差的建工企业、甚至是包工头个人，起诉的工程款的范围也远远不限于劳务分包工程款，更多体现的是生存利益以外的商业利益。 反过来讲，在法院审判实践中，真正属于弱势群体的从事建筑业劳务作业的农民工也并不属于实际施工人范畴。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条第12项：“建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”；《深圳市中级人民法院关于关于建设工程合同若干问题的意见》第35条：“劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为主张劳务报酬的，不予支持。”上述文件均规定从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，其追索欠付工资或者劳动报酬的，按照工资支付的相关规定处理。具体分析实际施工人与农民工之间的关系可知，作为个体的农民工，与司法解释中规定的实际施工人之间实际上是一种劳务雇佣关系，即作为雇员的农民工根据雇主实际施工人的指令，完成基础的工作，并参照实际工作量或工作时间获得工资报酬，完成工作后即取得工资。而建设工程属于承揽合同，承揽人履行合同的方式为向委托人交付合同成果，在合同成果未达标的情况下，委托人有权拒收并追究其违约责任。具体到建设工程施工合同中，承揽人交付的工作成果关系着国民的生命安全及财产安全，因此还需要符合国家标准和行业标准，同时合同成果还需报政府部门备案。承揽人需要承担较大的责任后果，而农民工通常不具备履行工程施工合同和承担违约后果的能力，因此也并不能将农民工纳入实际施工人的范围，否则将进一步造成建筑市场的混乱。 目前，大部分审判机关并未精准把握建工司法解释关于实际施工人的起诉制度，而是泛泛地适用；有些案件，审判机关明知道实际施工人起诉主张的“工程款”构成的主要内容并非“劳务分包工程款”甚至完全不含“劳务分包工程款”，或者完全不去查明实际施工人起诉主张的“工程款”的构成，仍然支持实际施工人的主张，肆意突破合同相对性规则，并未保护到弱势农民工的权利，反而保护了这些“明目张胆”违法者的不法利益，违背了该项制度的立法初衷。 (二) 变相助长了违法行为 合同无效体现了国家对法律行为最为强烈的否定性评价[注5]。认定实际施工人的前提之一，便是其签订的合同无效，具体包括违法分包、转包、挂靠三种情形。具体而言，违法分包人常常为逃避相应施工资质管理要求，将工程违法分包给不具备相应施工资质的主体，损害发包人合法权益，增加了工程质量的风险，严重扰乱了建筑市场的管理秩序，因此违法分包行为被法律所禁止；转包人则不履行建设工程合同的全部义务，将合同权利义务完全转让给转承包人，实际上直接变更了施工人，难以保证建设工程的质量，同样为法律所禁止；挂靠是承包人出借资质给实际施工人，根据《建筑法》第26条规定，建设工程施工企业必须具有与其承揽的工程相对应的资质，这是建筑市场准入的法定条件，直接关系到建筑工程质量和建筑市场正常秩序，属于法律的效力性强制规定。以上三种情形之所以被法律明文规定为禁止行为，正是因为其具有较大的社会危害性，直接涉及建设工程的质量安全，直接关系到百姓的生命安全和财产安全，因此我国出台《建筑法》《建设工程安全管理条例》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等多部法律、行政法规、部门规章进行规制，强制建设施工企业承包工程必须达到法律规定的资质，严令禁止挂靠、转包、违法分包等行为。 但如今司法审判机关对建工司法解释突破合同相对性的不当适用，变相鼓励助长了违法行为，使行为人的违法成本大幅降低，甚至趋近于零，如无效合同中的承包人与严守法律签订有效规范合同的承包人享有同样的权利，却不承担同样的义务，无疑对有效合同当事人极不公平。最高人民法院制定建设工程司法解释、指导下级法院审理建设工程施工合同纠纷案件的首要价值选择即为保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全，但司法实践中，法院对司法解释的不当适用，在一定程度上放纵、助长了建工领域违法现象的发生，也不利于树立实际施工人严守法律、谨慎签订契约的习惯，严重扰乱市场秩序。 (三) 突破合同相对性的滥用，极大地浪费了司法资源 根据中国裁判文书网公布的数据显示，裁判文书中包含实际施工人、合同无效的民事案件数量迅速增长。举例而言，2016年文书数量为10572件，2017年增长到16622件，2018年《建工司法解释(二)》生效后，这一数量迅速增长为24915件，2020年继续增长至26636件，2021年在疫情爆发、全国范围审判工作长期停滞的情况下，有关文书数量仍高达19451件。虽然上述数据的增长也受国民法律意识提高、法院审判效率的提升等因素影响，但仍可在一定程度上反映建设工程领域中，违反法律效力性强制规定导致无效合同，涉及认定实际施工人案件数量庞大。在司法实践中，甚至出现当事人恶意不遵守法律规定不办理相关登记或者审批手续、导致合同无法继续履行，或者以此为由向法院起诉要求确认签订的建工合同无效等情形。 三 实际施工人制度的法理分析 (一) 该制度的设立违反《立法法》的规定 司法解释的效力，不得与宪法和法律精神的总体相违背，不能超越现有法律所规定的权利范围，这也是司法解释作为我国正式法律渊源的前提条件[注6]。根据《宪法》第67条规定，解释宪法和法律的职责由全国人大常委会行使。《立法法》第45条规定，需要制定司法解释的情形有二：一是法律的规定需要进一步明确具体含义，二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。因此，即使是最高人民法院在制定解释时，也必须遵守法律解释的规则，否则何以要求他人遵守规则，也不助于树立最高法院的权威性。 此外，《立法法》第104条也对司法解释作出了具体规定。首先，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意，这是逻辑上的必然。其次，即使出现新情况需要明确适用法律依据的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。而我国《民法典》及其他现行有效的法律并未规定实际施工人这一制度，更未规定建设工程施工合同突破合同相对性的情形，司法解释实际上违反了立法规定，超越了现有法律规定的权力范围。 (二) 违背合同相对性原则 合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法必须依据的一项重要规则，合同相对性是指合同关系只存在于参与合同的主体之间，合同中的权利义务也只对合同当事人产生约束力[注7]。合同相对性规则的重要内容之一，原则上是只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。遵循合同相对性原则，对于司法实践处理各领域合同纠纷过程中，准确认定责任主体具有重要意义。而实际施工人制度赋予转包、违法分包、挂靠等无效合同情形下，实际施工人直接向并非与其签订合同一方当事人的发包人起诉的权利，以转包合同为例，分析其行为性质，转包行为实际上是承包人与建设工程发包人订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，虽然以上两个合同在内容上高度相似，但每个合同当事人并不同，当事人应当分别依据各自的合同承担不同的责任及义务，否则显然违背合同相对性原则。 随着社会发展，行业分工日趋细化，个体与个体之间的业务联系愈加复杂和宽泛，一个民事契约的成立或者违反有可能损害第三方的利益，考虑到如严守合同相对性原则，则可能无法兼顾合同当事人与非合同当事人的第三方的利益，《民法典》也承认了在一定程度上需要对合同相对性进行突破，根据《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”其中“但书规定”，即在法律另有规定的情况下，合同相对性原则可以被突破，具体体现在以下情形中：1)物权化合同中的买卖不破租赁规则；2)真正的利益第三人合同，如人身保险合同项下受益人享有的权益、责任保险合同项下第三者享有的权益等；3)附保护第三人作用的合同，如消费合同项下其他受害人享有的权利等；4)合同的保全，如债权人的代位权、债权人代位保存权、债权人撤销债务人无偿行为等；5)简化责任追究的情形，如单式联运合同项下的承运人的连带责任等；6)披露制度等确认，即代理合同项下委托人的介入权及第三人的选择权制度等。但值得强调的是，上述对合同相对性原则突破的制度均有人大制定的法律明文规定，作为主张依据，是以立法形式确认，《20解释》第43条也是对合同相对性的突破，但该规定并非通过国家立法设立，仅是通过最高院出台的司法解释确认，在建工领域通过司法解释就完成合同相对性的突破，如上所述，其违反了立法法的规定，效力性严重存疑。 (三) 破坏了法律适用的整体性与统一性 在我国现行有效的法律体系中，并未有任何一部实体法的法律条文规定了“实际施工人”这一民事主体资格，根据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”上述法律条文也仅是规定了在建设工程合同无效情形下，合同承包人就验收合格的工程获得救济补偿的依据及标准，“可以参照”也表明了该条文是授权性规定，意味着在处理建设工程施工合同无效，但是工程验收合格情形下的工程价款结算时，给予法官自由裁量权。但上述条文并未赋予实际施工人诉讼主体资格，程序法中赋予其诉权仍缺乏实体法依据。 因此，依据现行有效的实体法律规定，未有任何一部法律规定有实际施工人这一民事主体资格，实际施工人制度突破法律规定，破坏了法律适用的整体性与统一性。 四 建议取消实际施工人制度 (一) 立法背景已经发生巨大变化 实际施工人制度设立之初，中国城镇化建设方兴未艾，大量农村人口向城镇转移，建筑行业吸纳了大量农民工就业。但在首次制定实际施工人制度的2005年，建设工程领域的法律、行政法规、行业规范等制度相对匮乏，相对严格的行业监管体系也并未健全，导致建筑市场行为不规范成为普遍现象，其中最大的受害者即是处于弱势群体一方被拖欠工资的农民工群体，在当时情形下，法律意识普遍缺乏，维权之路困难重重，严重影响到社会稳定，亟需解决，故作为制定《04解释》的首要任务，创设了实际施工人制度。《04解释》第二条规定无效合同承包人可以请求参照合同约定结算工程价款，实质上是对其在履行无效施工合同过程中，实际投入的人员和物资等作出的补偿，是在将无效合同的处理原则和当事人的利益平衡进行综合考量之后作出的立法选择[注8]。 实际施工人制度自实施至今已历经18年，在前期司法实践中，确实在一定程度上维护了广大农民工权益。但是，时至今日，建筑领域内制度规范趋于健全，当前的情况较之实际施工人设立时立法背景已发生重大变化。 (二)《保障农民工工资支付条例》对农民工合法权益形成有效保障 2020年5月1日起正式实施的《保障农民工工资支付条例》对建设工程领域作出了一系列特别规定，具体包括农民工工资与工程款分账管理制度，农民工工资专用账户制度，施工总承包单位代发工资制度，农民工工资保证金制度以及维权告知制度等。 在《保障农民工工资支付条例》实施后，全国各地进一步出台了具体的实施细则：2020年6月3日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《进一步加强本市房屋建筑工程劳务用工管理工作的通知》，强调进一步加强农民工工资按月足额支付，进一步完善现场人员实名制考勤管理制度，严格执行工程款支付担保制度等；2020年4月30日，江苏省住房和城乡建设厅发布《关于认真贯彻落实国务院保障农民工工资支付条例扎实推进建筑工人实名制管理工作的通知》，强调了进一步强化建筑工人实名制管理工作，严格落实工资发放主体责任，并加大对拖欠行为的惩戒力度等；2020年5月15日浙江省住房和城乡建设厅发布《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》，2022年重庆市人社局发布《重庆市工程建设领域农民工工资专用账户管理实施细则》等文件，均为保障参与建设施工项目中农民工工资足额支付、按时支付提供了有效的制度保障。可以说，农民工的合法权利已经有现行体系化的法律法规提供多维度的保障。 自《保障农民工工资支付条例》实施以来，全国各地深入贯彻落实《条例》各项制度，加强了欠薪源头治理，强化了违法惩处惩戒，压实压紧了监管责任，整治欠薪工作取得了明显成效。可以说，《保障农民工工资支付条例》的颁布实施和落实，在很大程度上解决了农民工工资支付问题，效果显著。从这个意义上，农民工工资的权益已经可以通过《保障农民工工资支付条例》很好地加以保护，实际施工人制度的存在已无必要。 (三) 维护法律的统一性与协调性 法律赋予司法机关司法解释权的目的是使法律更好地适用于司法实践，发挥统一法律适用的作用。这样的设计有利于维护法律稳定性和统一性，也体现了法律的权威性。但是司法解释容易进行越权解释，往往司法解释存在和立法矛盾之处，甚至，因为司法解释的零散性，其自身都经常存在冲突，这些现象严重影响了法律的权威性[注9]。 《建筑法》明文规定了禁止转包、禁止违法分包行为，并规定，对违反者应责令改正、没收违法所得、予以处罚等，而《20解释》第43条赋予无效合同中实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利，变相鼓励了建筑法中明令禁止的转包和违法行为，与之矛盾，且增加了法律适用的难度。 《招标投标法》也明令禁止了中标人将中标项目转让给他人、将中标项目肢解后分别转让给他人、将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的行为，直接认定上述转让、分包无效，且根据法律规定应当处以罚款、没收违法所得、可以责令停业整顿、吊销营业执照等严厉处罚措施。实际施工人制度的实施大大降低了上述违法行为的成本，尽管违反了法律规定导致合同无效，但仍有权取得工程款。如上种种，司法解释在无立法依据的情况下突破合同相对性，司法实践中又将这种有限突破予以随意放大，严重影响了建筑领域相关法律的权威性。 实际施工人制度的设立本意与首要目的是保护处于弱势群体一方农民工的权益，现如今随着建筑行业法律法规体系的健全，对建筑施工企业从业资格管理力度的增强，建筑市场主体行为监管力度的加大，实际施工人制度特定历史使命已经完成，应予废除，也必定会废除。 上下滑动查看全部 注释及参考文献： [1] 编者，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M]. 人民法院出版社, 2004. [2] 郑功成, 黄黎若莲. 中国农民工问题与社会保护[M]. 人民出版社, 2007. [3] 最高人民法院民事审判第一庭. 最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用[M]. 人民法院出版社, 2019. [4] 最高人民法院民事审判第一庭. 最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用[M]. 人民法院出版社, 2021. [5] Xie Hongfei. 论法律行为生效的'适法规范'——公法对法律行为效力的影响及其限度[J]. 中国社会科学, 2008, 29(1):99-112. [6] 王成. 最高法院司法解释效力研究[J]. 中外法学, 2016, 28(1):17. [7] 王利明. 论合同的相对性[J]. 中国法学, 1996(4):11. [8] 冯小光. 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J]. 建筑经济, 2005(1):5. [9] 柳卫红. 建设工程领域合同相对性突破的法理分析[D]. 南昌大学. 【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】 作者简介  金磊 国浩合肥管理合伙人 业务领域：建工房产、民商事争议解决 |
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