开庭三日前告知合议庭成员？ ——或许不需要

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（看别人这手速，不得了）

在法院年头稍长一点的朋友，可能隐约记得，在刚刚进法院的时候，前辈们告诉我们，普通程序，要在开庭三日前告知合议庭成员。由于“传帮带”工作做的好，我们几乎也原封不动地转述给后来人。直到有一天，某一个“较真”的人问起，这到底是哪里的规定。我们才会刻意的去翻法条。

结果当然吓我一跳，因为民事诉讼法第128条规定的是，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。“三日内”而不是开庭三日前，于是我傻眼了。令人沮丧的是，从91年民事诉讼法施行以来，历经07、12、17年三次修改，本条的内容，一字没改。

我肯定不能就这么算了。于是我翻箱倒柜查资料。首先找到的是，《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号），司法解释第3条规定，合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。但这位说了，开庭前才更换的，一更换就通知了，还不够及时？听了这话，我竟无言以对！

终于，查到了全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉释解与适用》，人民法院出版社2012年9月第1版，第211页的内容：人民法院在告知当事人后，可以根据需要对合议庭组成人员进行必要的调整，因情事变化，必须调整合议庭组成人员的，应当于调整后三日内告知当事人。在开庭前三日内决定调整合议庭组成人员的，原定的开庭日期应予顺延。

既然在开庭前三日内决定调整合议庭组成人员的，原定的开庭日期应予顺延。那么举轻以明重（咦，还是举重以明轻？不管那么多了），在开庭前三日内才确定合议庭组成人员当然不行。而且，我还找到了这段话的出处——《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（法发〔１９９３〕３４号）第1条！该条规定，合议庭组成后，应当在三日内将合议庭组成人员告知当事人。告知后，因情事变化，必须调整合议庭组成人员的，应当于调整后三日内告知当事人。在开庭前三日内决定调整合议庭组成人员的，原定的开庭日期应予顺延。

当然，我不可能到此结束，必须有判例支撑——这是我的习惯。于是在裁判文书网去搜搜搜。结果，结果又吓了我一跳。整体来说，对此有三种看法。①比较直白了，“三日内”不是“三日前”，认为必须开庭三日前告知合议庭成员的，没有依据。②法律没有规定合议庭成员确定后必须在开庭三日前通知当事人（跟第一种意见类似）。③没有在三日前告知，虽有瑕疵（这意思应该是要在三日前告知了），但只要开庭的时候告知了，又没有法定应该回避的事由的，不构成发回重审或者再审的理由。

如东营市中级人民法院在（2015）东商终字第92号路辉与山东天泰建工有限公司、谢堂君、山东盛运置业集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书中认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，法律并没有规定必须在开庭三日前通知当事人；并且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，在法庭辩论终结之前，当事人有申请合议庭组成人员回避的权利，因此原审法院开庭时通知上诉人合议庭成员的变更，并未剥夺上诉人申请合议庭组成人员回避的权利。[1]

又如宿迁市中级人民法院在（2015）宿中商终字第00440号民事判决书中认为，“虽然开庭时的审判长与传票告知的审判长不是同一人，但开庭时审判长已向上诉人清楚地告知变更后的合议庭组成人员，并询问其是否申请回避，其回答不申请，据此，原审法院并未剥夺其申请回避的诉讼权利。”

再如最高人民法院在（2014）民申字第1528号巍山县红大锑业有限责任公司、陶忠华与霍广煜、周洪亮企业借贷纠纷申请再审民事裁定书中认为，关于红大公司、陶忠华提出的“审判组织的组成不合法”是否成立的问题。红大公司、陶忠华申请再审认为，二审法院在审理本案过程中，最后一次变更合议庭成员时，没有依法在三日内告知红大公司、陶忠华。该情形构成审判组织的组成不合法。本院认为，《民诉法》第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。从本案二审情况看，红大公司、陶忠华从未提出申请合议庭成员回避。即便在向本院申请再审时，红大公司、陶忠华也未提出合议庭成员应当回避的主张。因此，即便本案二审确有变更合议庭成员未及时通知当事人的情形，当事人也因没有申请回避的法定事由并没有造成自身利益受损。而且，根据《民诉法》第二百条第七项“审判组织的组成不合法”主要是指应当组成合议庭审理而独任审理；应当由法官组成合议庭而有陪审员参加；另行组成合议庭情形中，有参加过原审庭审的法官或陪审员参加的等。可见，上述情形并不属于典型的“审判组织的组成不合法”情形。因此，红大公司、陶忠华提出的“审判组织的组成不合法”这一申请再审事由不能成立。[2]

好吧，虽然我依然想说，可以认为，只有确定了合议庭成员，才能确定开庭时间，既然普通程序开庭要提前三天通知，那么合议庭成员的告知，也应该提前三天。但不得不面对现实，那就是，真的没有这么严格！

为什么？为什么？为什么？或许我们从前述判例的理由中可以看出，之所以要求及时告知合议庭成员，是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。开庭时告知合议庭成员，并未剥夺上诉人申请合议庭组成人员回避的权利。

想想也是，你那么早知道合议庭成员想干啥？想勾兑？想围猎？说什么提前知道合议庭成员，才知道要不要申请回避。如果有回避事由，合议庭成员自行就回避了，否则等待他的是发回重审、再审、追究责任。当庭告知也不是不可以嘛。（我这个思想转变的快吧）

不过，我还是想说，在是否应该提前三日告知合议庭成员还有争议的情况下（是有争议，对吧），为了保护我们自己，也为了更好地为人民服务（看这思想觉悟），还是尽量在送达开庭通知、传票时，一并告知合议庭成员吧。如果确时临时有变动，也应该征求当事人的意见，问问是否需要延期开庭。

最后呢，是福利，算是福利吧。就是不一定非要单独制作《合议庭组成人员通知书》或《变更合议庭组成人员通知书》，也可以在应诉通知书、传票等文书上一并告知。依据是：最高人民法院制作的《民事诉讼文书样式》第一审普通程序文书样式18）“关于合议庭组成人员通知书(通知当事人用)”的说明第2条规定，确定合议庭组成人员后，可以用受理案件通知书、应诉通知书、参加诉讼通知书等其他方式通知。第一审普通程序文书样式19“变更合议庭组成人员通知书(通知当事人用)”的说明第2条规定，变更合议庭组成人员后，可以用笔录、传票等其他方式通知。

 

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[1]类似地还有：

①邯郸市中级人民法院在（2015）邯市民三终字第00301号王旭平、王文江等与邯郸医药有限公司股东知情权纠纷二审民事判决书中，认为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，并非上诉人邯郸医药有限公司上诉所称的开庭三日前通知当事人，且开庭时已告知其合议庭成员，上诉人邯郸医药有限公司也未提出异议。

②贵港市中级人民法院在（2017）桂08民终314号二审民事判决书中认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。根据上述规定，一审法院在开庭时告知当事人合议庭组成人员符合法律规定。

[2]与此类似的还有：

①最高人民法院在（2015）民申字第1282号唐清海、李岩与唐孝全、倪礼祥合同纠纷申请再审民事裁定书中认为，关于二审是否存在审判组织不合法、未审先判的问题。经阅卷查明，二审法院于2014年10月22日开庭时，审判长告知因工作原因须更换审判长、审判员，并询问双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避，唐清海、李岩当庭表示不申请回避，并在开庭笔录上签字认可，故唐清海、李岩的该理由与事实不符。

②最高人民法院在（2015）民申字第1751号西双版纳乾龙房地产开发有限公司、西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司与西双版纳乾龙房地产开发有限公司、西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中认为，关于二审判决是否存在审判组织的组成不合法或应当回避的审判人员没有回避的问题。经审查，二审法院在开庭审理时曾告知当事人双方原合议庭成员贺茭因另有公务更换为王健，并询问当事人双方是否申请回避。对此乾龙公司并未提出回避申请。现乾龙公司称二审法院未作出任何解释与事实不符。除此之外，乾龙公司未提供证据证明二审法院存在审判组织的组成不合法或应当回避的审判人员没有回避的事实，本院对此不予采信。

③最高人民法院在（2016）最高法民申1781号陕西祺瑞置业有限公司与西安市汽车客运总公司、陕西瑞安置业有限公司股东出资纠纷申诉、申请民事裁定书中认为，关于二审审判组织的组成是否合法的问题。经查阅二审卷宗，虽然二审法院向当事人发送的上诉案件受理通知书载明“合议庭由审判员王西京、代理审判员成芳、逄东组成”，但在2016年2月24日开庭时，审判长明确告知各方当事人：“本案合议庭人员由审判员王西京担任审判长、与代理审判员成芳、张洁组成，之前告知你们的是逄东作为代理审判员，因其有事暂时更换为张洁，书记员由余星担任法庭记录，各方是否听清楚？”各方当事人均答：“清楚。”客运公司亦未提出异议，其后对合议庭成员亦明确表示不申请回避。上述庭审活动均有庭审笔录记录在案。现其申请再审再主张合议庭成员变更、审判组织违法、剥夺了客运公司申请审判人员回避的诉讼权利，与事实不符，不能成立。

④最高人民法院在(2017)最高法民申4037号肖远仲、陈胜轩民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书依据《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定“合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”，一审法院在开庭时向当事人告知合议庭成员变更情况，并未违反法律规定。肖远仲等人亦未提供证据证明其对变更后的合议庭组成人员提出异议，其主张一审该项程序违法，依据不足。