西非那地案——何谓“刑法意义上的有毒有害”

案情概述： 2014年10月至2015年11月，被不起诉人张某某在武冈东站门口经营性保健品店，从他人手中购买“伟哥1+1”、“伟哥王”、“特效伟哥”、“天然伟哥”、“植物伟哥”、“动情伟哥”、“金伟哥”、“美国伟哥”等性保健品向外销售。经邵阳市食品药品检验所检验，从张某某性保健品店扣押的“伟哥1+1”和“伟哥1号”内含有“西地那非”，属于有毒、有害物质。公安机关以被不起诉人张某某涉嫌生产、销售有毒有害食品罪移送人民检察院审查起诉。

检察院经审查，认为本案事实不清、证据不足，决定对张某某不起诉。

检察院的不起诉理由：

销售有毒有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。这一罪名在主观上必须是明知，在客观表现上是实际生产或销售了有毒、有害食品。

在本案中，张某某在公安的供述中称其卖的“伟哥”是性保健品，是壮阳药，可以延长性交时间以及轻微阳萎的人吃了会有效果，但是吃多了，长期使用，会有药物依赖性，那些产品对人身体不好，应该是有害的食品。张某某所称的“伟哥”应该是有害的食品，她所讲的是否可以认同为刑法意义上的“有毒、有害”本案经过退回补充侦查，且综观全案的证据材料，没有足够的证据能证实张某某所讲的“有毒、有害”系刑法意义上的“有毒、有害”，不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第二款之规定决定对张某某不起诉。

以案说法，案例分析：

在上述检察院的不起诉理由中有一句话非常值得我们注意——“综观全案的证据材料，没有足够的证据能证实张某某所讲的'有毒、有害’系刑法意义上的'有毒、有害’。”

对于何谓刑法意义上的“有毒、有害”，事关本罪的犯罪构成的认定，直接关系对涉案当事人关于涉案食品有毒有害性的主观明知的认定，这是研究食品安全刑事领域的每一个法律人的必修课题之一。

一、从刑法本身看

《刑法》第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】是这样表述的“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的......”

《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】的刑法原文是这样表述的“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的......”

对比上述两个罪名的刑法原文表述，我们可以清楚看出，前罪其对食品质量达到安全标准的要求是落在食品本身的，而后罪对食品质量的无毒无害要求是追溯到涉案食品的食品原料层级的，由此可知，对比食品安全刑事领域的其他罪名，【生产、销售有毒、有害食品罪】的侧重点并不在食品本身而是更关注“食品中含有什么有毒有害的成分”。

二、从司法解释的角度看

根据《<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>的补充规定》第四条，对“有毒、有害的非食品原料”作出如下列举式定义：

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

这是司法解释对“有毒有害”在食品安全刑事领域的解释。由此可见，相关司法解释概念的并非是以对人体健康的损害程度为基础去解释何谓“有毒有害”，而是直接以列举的方式进行了解释，直接将特定的如法律法规禁止在食品中添加的物质以及农药、兽药等物质定义为【生产、销售有毒、有害食品罪】中的“有毒、有害非食品原料”。由此便可证，【生产、销售有毒、有害食品罪】是要求行为人可以认知到涉案食品掺有何种“有毒有害非食品原料”，而仅认识到涉案食品可能对人体存在危害性，依法并不能达到本罪对主观构成要件的要求。

三、从司法实例的证据角度看

检验检测报告等鉴定意见形式的证据，是食品安全刑事案件中几乎必不可少的重要证据，对比【生产、销售伪劣产品罪】、【生产、销售不符合安全标准的食品罪】以及【生产、销售有毒、有害食品罪】三个罪名各自的司法实践判例中的鉴定意见与检验检测报告：

指控罪名为前两罪时，鉴定意见的逻辑多为“经检测发现，涉案食品中的某某成分不达标，从而导致涉案食品为伪劣食品或不符合安全标准的食品”。

而当指控的罪名为【生产、销售有毒、有害食品罪】时，鉴定意见的逻辑则多为“经检测发现，涉案食品中含有某某成分，该成分为有毒有害非食品原材料”。

通过对上述三类案件各自的鉴定意见的对比，【生产、销售伪劣产品罪】（食品方向）以及【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的鉴定意见是通过在涉案食品中检测出相对应的危害因素，从而对涉案食品的质量安全问题作出结论性意见，而【生产、销售有毒、有害食品罪】的鉴定意见则是直接以涉案食品中是否含有法律规定的有毒有害非食品原料为结论，其鉴定意见的结论最终不一定也不必要回归到食品本身。

综上，从刑法原文、相关司法解释以及司法实践的证据这三个角度，我们明显可以看出，相对于其他食品安全相关的罪名，【生产、销售有毒、有害食品罪】犯罪客体的侧重点在有毒有害的是成分，而并非在食品本身。

回到本文案例，被不起诉人张某某认为涉案食品的有毒有害的原因是“吃多了，长期使用，会有药物依赖性，对身体不好”，由此可见张某某对涉案食品的有毒有害性的认知明显是非常模糊的，而这种程度的模糊认知正好反映出张某某对涉案食品的认知只可能停留在食品本身，而不可能认知到涉案食品具体包含什么有毒有害成分，这也是公诉机关会作出“无法证明张某某所认知的有毒有害就是刑法意义上的有毒有害”这样结论的理由。

【参考案例：武检刑诉刑不诉[2016]16号】