劳动法系列︱《劳动合同法》第7条规定给我们的合规启发

劳动关系的建立，无论是对于用人单位，还是对于劳动者都意味着双方须严格按照《劳动法》以及《劳动合同法》等相关劳动法律来享受和履行各自的权利义务。比如用人单位得与劳动者及时签订书面的劳动合同，用人单位得给劳动者购买社保及住房公积金，用人单位得向劳动者支付不低于最低工资的工资，用人单位不得对劳动者超时加班，必须保证劳动者的休息权利以及用人单位在劳动合同终止或者解除时可能需要向劳动者支付经济补偿等等。因此，如何正确理解用人单位与劳动者是否建立了劳动关系以及用人单位是否可以以民事合同的方式实现用人的需求，就显得极其重要。而《劳动合同法》第7条中关于劳动关系的建立，显然可以让我们对这个问题有一个很好的理解以及启发。

一、劳动关系的建立不以双方是否签订书面的劳动合同为判断依据。

正如《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，用人单位与劳动者之间是否签订书面的劳动合同，只是双方建立劳动关系后的一种法律后果，而非双方建立劳动关系的原因。也因为这样，所以《劳动合同法》第82条才明确，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、用人单位是否对劳动者进行了用工，是判断双方是否存在劳动关系的唯一核心标准。

根据《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定以及《劳动合同法》第10条第2款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定可以知道，用人单位是否对劳动者进行了用工，是判断双方是否存在劳动关系的唯一核心标准，而劳动合同仅是证明双方建立劳动关系的直接证据，存在劳动合同并非就一定存在劳动关系。同时，劳动合同签订时也不代表双方的劳动关系就在签订时开始，双方的劳动关系依然还是在用工之日才建立。

我们认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，用工可以理解为就是指用人单位根据有关劳动法律法规的规定对劳动者的劳动力依法进行使用，同时对劳动者进行劳动上的管理、指挥和监督并向劳动者支付劳动报酬的行为。

三、用人单位并非一定要与劳动者建立劳动关系，用人单位依然可以与劳动者根据《民法典》的有关规定建立民事合同关系。

正如《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中规定的那样，认定劳动关系除了双方的主体资格适格外（比如用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，因该人员不符合劳动法律规定的劳动者主体资格，不属于劳动关系，应按劳务关系处理），还应主要审查：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，所从事的工作是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供了劳动条件并给付劳动报酬。比如合同的名称虽名为《劳务协议》，但如果《劳务协议》里的条款与《劳动合同》的必备条款基本一致，而实际在合同履行过程中又同时符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》里规定的三种情形，那么就应当被认定为劳动关系。相反，如果用人单位不对劳动者进行劳动管理、指挥或监督，也不是向劳动者支付劳动报酬，那么即使劳动者的主体资格符合劳动法律的规定，用人单位与劳动者所建立的也不是劳动关系，而完全可以是与劳动者根据《民法典》有关规定建立的民事合同关系。

因此，我们认为，用人单位依然可以根据自己单位的具体情况与劳动者根据《民法典》的有关规定建立民事合同关系，特别是对一些流动性比较大的岗位、业绩要求和能力要求比较高的岗位完全可以考虑不一定要建立劳动关系，并在建立民事合同关系时务必注意以下几点：

1、在合同名称和形式上，不要与劳动者签订名为《劳动合同》的合同，而应依据《民法典》的规定签订类似名为《合作协议》或者《劳务协议》之类的民事合同。

2、在合同的内容上，所签订的民事合同应严格依照《民法典》第470条规定的合同的内容进行书写，而不能根据《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当具备的内容去书写。即用人单位与劳动者所签订的民事合同中不应该包含：劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护和劳动法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，以免被认定为是属于劳动合同。

3、在合同实际履行过程中，不能对劳动者进行劳动管理，比如不能强制要求考勤打卡，而尽量是通过业绩等方式进行要求；不能以工资的名义和方式发放工资，所发放给劳动者的费用必须是以非工资的名义和形式进行，发放给劳动者的费用也应当按非工资项目进行财务做账。即使对劳动者有遵守用人单位规章制度的要求，也尽量是以工作要求或者任务要求的方式具体化地写入民事合同当中，而不宜直接约定为应遵守用人单位的规章制度，即使是约定为劳动者自愿同意遵守用人单位的规章制度也应尽量避免，以免被认定为是对劳动者进行了劳动管理。

总而言之，我们认为，根据《劳动合同法》第7条规定，用人单位是否与劳动者形成劳动关系，其核心判断依据依旧是用人单位对劳动者是否进行了用工管理，只要不是对劳动者进行用工管理，那么用人单位与劳动者之间形成的关系就不是劳动关系，用人单位就无须按照建立劳动关系的内容履行劳动法律上的义务。因此，对于用人单位而言，从有效降低用工成本的角度出发，完全可以在专业律师的协助下根据用人单位自身的行业特点以及经营需要与有关劳动者建立非劳动关系，通过民事合同的方式来明确双方的权利义务，实现企业在用人上的多种需求。