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题目： 实际施工人的代位权和优先受偿权分析 作者： 陈志兵 陈永家
受疫情影响对我国经济发展造成的冲击，许多工程项目出现了窝工、停工甚至烂尾，因工程款支付问题产生的纠纷也日益增多。对实际施工人（违法承包人、转包人、分包人）来说，工程款能否顺利收回无疑是最关心的问题，工程款的代位权和优先受偿权又为实际施工人提供了更多的回收条件，那么实际施工人是否具有工程款代位权和优先受偿权是司法实践中长期存在争议的难题。本文结合最高人民法院民一庭法官会议从以下几个方面进行分析和讨论。
|一、实际施工人的定义 实际施工人的概念，来源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的创设，目的是加强对农民工权益的保护。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日）明确：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。该司法解释对实际施工人作出了权威定义，应作为今后司法实践中认定实际施工人的依据。 笔者认为，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。将借用资质、违法转包以及违法分包中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合司法实践。实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。在建设工程层层多手转包、分包中，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际组织施工的施工人。 “代位权”，亦称代位求偿权，是指“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《中华人民共和国民法典》第五百三十五条和2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)将实际施工人行使代位权的范围变更为“到期债权或者与该债权有关的从权利”。那么所有实际施工人都有代位权吗？ 《建工解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 《建工解释（一）》第四十三条第二款涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。 依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 建设工程价款优先受偿权是指发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。 依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《建工解释（一）》第三十五“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。 最高人民法院民一庭关于实际施工人的上述观点具有很强的指导性和操作性。以往司法解释对于实际施工人的诉讼主体资格没有作出明确规定，导致司法实践对于实际施工人的诉讼主体资格范围认定并不统一，尤其是对实际施工人是否包含借用资质、多层转包、多层分包的实际施工人一直存在争议。从近几年的司法实践来看，最高人民法院、多地高级人民法院均认为《建工解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”包含上述三类主体，可以向发包人主张欠付工程款，行使代位权和优先受偿权。
笔者认为，最高人民法院民一庭法官会议对实际施工人的观点有深刻含义。首先，《建工解释（一）》的条文未对实际施工人是否包含上述三类主体作出明确规定，三类主体行使权利的法律依据不够充分。最高人民法院民一庭则首次明确指出第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，借用资质的人不属于本条规定的实际施工人。其次，目前借用资质、多层转包和违法分包的情况愈演愈烈，司法实践如果不加以限制，势必造成层层抽利的局面屡禁不止，实际施工人建设的工程质量无法得到保证。最后，为实际施工人的同案同判提供了依据。从以往的案例可以看出，由于对实际施工人的诉讼主体资格没有作出明确规定，最高人民法院和各地高级人民法院的判决相互矛盾的现象时有发生，甚至同个法院包括最高人民法院的不同判决会出现意见相左的情况，削弱了司法的公信力。随着最高人民法院民一庭对实际施工人观点的明确，各级法院将统一标准，同类案不同判的现象将逐渐消灭。
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