股东代表诉讼实务要点分析｜高杉LEGAL

股东代表诉讼实务要点分析

作者｜屈子建（湖南醒龙律师事务所主任律师，微信号：quzijianlawyer）

*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获利益归于公司的一种诉讼制度。

我国在2005年10月27日修改《中华人民共和国公司法》时首次引入了股东代表诉讼制度，对加强公司治理结构和对小股东权益保护起到了重要的作用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》比较详细地规定了关于股东代表诉讼在实际操作中的程序，对《中华人民共和国公司法》第151条进行了补充。2019年4月19日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条、第2条，拓展了与关联交易相关的股东代表诉讼的内容。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第83条、第84条的规定，进一步夯实了股东代表诉讼的请求权基础。

历经数年的司法审判实务检验，股东代表诉讼中的一些基础性问题，如股东代表诉讼中诉讼主体资格问题、诉讼前置程序等问题，实务界已有初步的共识。然而股东代表诉讼的诉因范围、法院及仲裁管辖、前置程序豁免、合理费用承担、反诉及调解等问题仍存在诸多争议。

一、股东代表诉讼的法律属性

学术界及实务界，对股东代表诉讼的法律属性讨论诸多，可谓是见仁见智。股东代表诉讼不同于民事诉讼法上的直接诉讼，从股东代表诉讼诉权行使目的的角度来看，属于一种间接诉讼。它与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质的区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权，此时股东是为了自己的利益提起诉讼，且诉讼利益亦直接归属于股东本人。提起股东代表诉讼是基于一种共益权，其诉讼原因并非由于作为公司机构成员的股东自身，而是基于公司整体利益，胜诉的效果表现为公司取得利益或者避免损失，而结果又间接地使公司股东、债权人受益。由于公司除提起代表诉讼的原告股东外，还存在其他股东,这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此，世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼的原则，而采取承认原告股东起诉行为之代表性的做法，即原告股东的起诉行为在效力上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该代表诉讼，不得另行提起诉讼，而只能作为共同原告参加到已经开始的诉讼程序中来。故大多学者和司法实务界人士均认为股东代表诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性。

二、有关股东代表诉讼的实务要点

1.“他人侵犯公司合法权益”的类型是否仅限于侵权行为

《中华人民共和国公司法》第151条第3款的规定“他人侵犯公司合法权益”的类型是否仅限于侵权行为？针对该问题，《中华人民共和国公司法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》均未明确界定。因此，在学术界及实务界有着截然不同的两种观点。一种观点认为：公司决策是经营管理层综合考量复杂多变的商业因素后作出的综合判断，因此不能赋予股东任意干涉公司经营的权力,不能将股东乃至法院的判断凌驾于公司经营管理层的决策之上。公司对债务人、侵犯公司利益的外部人提起诉讼可能符合公司当前的最大利益,但从长远看来却未必如此。为避免股东代表诉讼成为妨碍公司经营管理层发挥主观能动性,股东仍应尊重公司经营管理层独立行使职权。上海市高级人民法院就韩黎明与上海航盛实业有限公司计算机软件开发合同纠纷一案作出的(2017)沪民终112号民事裁定认为：“《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指在董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，为维护公司合法权益，股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。然韩黎明于一审诉状中明确提出仅要求法院解决航盛公司与苏秦公司之间许可费及相应利息纠纷，故本案系合同之诉，与前述股东以自己的名义代表公司向董事、监事、高级管理人员或他人追究其侵害公司利益之股东代表诉讼相较，两者在诉讼性质上存在本质区别。......故苏秦公司与该合同相对方协商终止涉案《开发合同》中双方权利义务关系并达成和解之行为系其行使民事权利义务的合法自治经营行为。对于此类公司正常自治经营行为，韩黎明作为苏秦公司的股东可以依据法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。......根据合同相对性原则，对于涉案《开发合同》项下权利义务的变更或终止也应基于设立该合同相对方的合意，作为股东的韩黎明并非该合同的签订主体，其现依据股东代表诉讼突破合同相对性原则直接要求航盛公司向苏秦公司偿还债务并无相应法律依据。......本案中，韩黎明不能依据《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉”。另一种观点认为，侵害公司的权益的类型，不但包括侵权之诉，还包括合同之诉。因为，股东派生诉讼是基于公司诉权而派生出的由公司股东代为提起的诉讼，实际上是股东代行公司之权以维护公司之利益，其取代的是公司的法律地位，代行的是公司权利，因而凡是公司可以行使的权利，除非法律明文规定得由公司自己行使的，一般均应允许股东代位行使。包括程序上的权利和实体上的权利，唯有如此才可充分发挥股东派生诉讼制度为受控制股东提供司法救济的目的。

笔者认为第一种观点值得商榷。侵犯合法权益与侵权行为概念不同。侵犯合法权益是指侵犯受国家法律保护且能取得预期收益的权利，而侵权行为根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定则是指侵害民事权益。《中华人民共和国公司法》第151条第3款的规定的“侵犯公司合法权益”应做广义解释，而非狭义的侵权责任法范围的侵权。如认为“他人侵犯公司合法权益”的类型仅限于侵权行为，这显然与设立股东代表诉讼制度保护公司和股东利益的初衷相悖，也与由股东代表公司行使权利的特征不符。最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》指出：与“他人侵犯公司合法权益”的类似表述在其他法律法规之中均包括了违约和侵权的两层含义，而且实际上违约和侵权的划分也不清晰。最高人民法院就新中国集团有限公司与秦皇岛秦发实业集团有限公司、中国华水水电开发总公司合同纠纷一案作出的（2017）最高法民再190号民事裁定认为：“......本案中，新中国公司起诉请求确认华水公司与秦发公司之间的《债权转让协议》无效，......本案为晋新公司的股东新中国公司，在认为涉案债权的转让损害了晋新公司的利益，而晋新公司又怠于行使诉权时，为了公司的利益以自己的名义提起的诉讼，属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，人民法院应予受理”。最高人民法院就中融国际信托有限公司、广西建设燃料有限责任公司买卖合同纠纷一案作出的(2020)最高法民终208号民事裁定的裁判说理也与笔者持相同观点，最高人民法院认为：“股东代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、高级管理人员，也包括侵犯公司合法权益的他人。关于股东代表诉讼的诉因范围并未排除合同之诉,不能当然认为股东代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉。原审法院未经实体审理即认为本案属于一般买卖合同纠纷，涉及独立法人的正常生产经营行为，继而认定不属于股东代表诉讼的范围，属于适用法律错误。”

2.股东代表诉讼的案由

根据最高人民法院《民事案件案由规定（2020年修正）》的规定，对于公司股东滥用股东权利或者董监高违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷适用第二级案由“二十一、与公司有关的纠纷”项下的第三级案由“276、损害公司利益责任纠纷”。重庆润凯商业管理有限公司与兰州虹盛商贸（集团）有限公司、第三人兰州虹盛润凯房地产开发有限公司的诉讼中请求法院判令兰州虹盛商贸（集团）有限公司向第三人兰州虹盛润凯房地产开发有限公司归还借款并支付利息，案号为：（2021）甘民终135号，兰州市中级人民法院在一审时也是以“损害公司利益责任纠纷”为案由立案受理。但是吴甚君、罗立红与蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧及第三人岳阳市鑫圣置业有限公司损害公司利益、侵权责任纠纷一案，案号为：（2020）湘民终1599号，岳阳市中级人民法院在一审时却是以“损害公司利益责任纠纷”+“侵权责任纠纷”两个并列案由立案受理。

笔者认为：股东代表诉讼具有代表性和代位性的双重属性，股东实际上是代位公司提起诉讼、主张权利的，其诉权缘于公司的诉权。因此，凡公司在直接诉讼中可以提起的诉求、可以行使的诉权，代表诉讼的股东一般皆得行使。基于此，股东代表诉讼的案由也应根据原告所主张的具体案件事实及提出的诉讼请求灵活确定，并不局限于损害公司利益责任纠纷。对于公司股东滥用股东权利或者董监高违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷适用第二级案由“二十一、与公司有关的纠纷”项下的第三级案由“276、损害公司利益责任纠纷”;对于公司股东、董监高以外的其他人侵犯公司合法权益的或依据公司与其他人(包括公司股东、董监高)之间的合同关系，则除了列明“损害公司利益责任纠纷”外，还要依据当事人诉争法律关系的性质进一步确定并列的其他案由。

3.股东代表诉讼适格的原、被告及其他诉讼主体

3.1适格原告

根据《中华人民共和国公司法》第151条第1款的规定，股东代表诉讼的适格原告是公司股东：一类是有限责任公司的股东，一类是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。一审法庭辩论终结前，《中华人民共和国公司法》第151条第1款的规定的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。另外，根据《九民会议纪要》第24条规定“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”,在原告依法取得了有限责任公司股东资格或符合股份公司持股期限和数量要求情况下，无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利。

3.2适格被告

董事、高级管理人员和监事损害公司利益责任纠纷的请求权基础为《中华人民共和国民法典》第84条、《中华人民共和国公司法》第147条、148条、149条，根据《中华人民共和国公司法》第151条第1款、第2款的规定，该类诉讼的适格被告应为公司的董事、高级管理人员或监事。董事、监事和高级管理人员的认定通常以工商登记备案为准，但由于实际经营过程中，公司在变更董事、监事和高级管理人员后未及时进行工商变更登记，从而存在工商登记的董事、监事和高级管理人员与实际任职人员不相符的情况。因此，在司法实务中，非工商登记为公司董事、监事和高级管理人员但是实际担任公司董事、高级管理人员和监事的自然人，也可能成为股东代表诉讼的被告。

他人侵犯公司合法权益，股东对他人提起损害公司利益责任纠纷诉讼的请求权基础为《中华人民共和国民法典》第83条、第84条，根据《中华人民共和国公司法》第151条第3款的规定，侵犯公司合法权益的他人为该类诉讼的适格被告。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）（征求意见稿）》中第31条第2款规定：“公司法第一百五十一条第三款所称的'他人’，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。”正式稿中虽然删除了该条规定，但是理解股东代表诉讼相关规定仍然必须涉及到对“他人”含义的理解。有观点提出，基于公司派生诉讼主要针对的应当是公司的内部关系，尤其是针对董事、高级管理人员及监事等。笔者认为该观点值得商榷。现有公司法理论和实践中关于区分公司内部关系和外部关系的标准并非特别清晰明确。最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》一书中认为：“严格的说，公司内部人只包括董事、监事和高级管理人员，而股东、职工等均属于外部人，但他们侵犯公司合法权益并给公司造成损失的行为，显然可以股东代表诉讼的诉因。因此，用公司内部人或者外部人的概念来界定'他人’本身可能造成边界不清晰，不具有可操作性。”最高人民法院关于公司法的其他司法解释也不认为《公司法》第151条所称“他人”仅指公司内部人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第23条规定“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条（现《公司法》第151条）第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条（现《公司法》第151条）第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”清算组成员从事清算事务时因故意或重大过失给公司造成严重损失的，股东有权不经过请求程序而对作为“外部人”的清算组成员提起股东代表诉讼。最高人民法院就香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开发集团有限公司与公司有关的纠纷一案作出的（2013）民四终字第46号民事裁定也认为：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以请求公司权力机关向人民法院提起诉讼，而公司权力机关拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人责任时，具有法定资格的股东有权以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任。这个法律规定的“他人”应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。”综上，笔者认为：第151条第3款的规定的“他人”的范围不仅包含控股股东等公司内部人，还包括公司的外部债务人。

3.3股东代表诉讼的第三人

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第24条规定，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

4.股东代表诉讼的前置程序及豁免

《中华人民共和国公司法》第151条第1款的规定了股东代表诉讼前置程序即“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼或者书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。

《九民会议纪要》第25条规定：“根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。最高人民法院就周长春因与被上诉人庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑、一审第三人湖南汉业房地产开发有限公损害公司利益责任纠纷一案作出的（2019）最高法民终1679号民事裁定书认为：“根据查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。......周长春主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立”，因此，撤销湖南省高级人民法院（2017）湘民初18号民事裁定，指令湖南省高级人民法院审理。

笔者认为，如存在以下三种情形：（1）侵害公司利益的董事、高级管理人员和监事（会）成员有利害关系，监事（会）不可能同意起诉该董事、高级管理人员的书面请求；（2）侵害公司利益的监事与董事会（执行董事）成员有利害关系，董事会（执行董事）不可能同意起诉该监事的书面请求；（3）股东或外部他人侵害了公司利益的，而公司的董事和监事会成员多数又是该股东的代表或同时是该股东的董事、股东，或者公司的董事和监事会成员多数与侵害公司利益的外部他人有利害关系。可以认为董事会或监事会不可能同意或无法形成决议同意代表公司提起诉讼，应当认为公司内部的救济途径已经穷尽，股东有权不经前置程序直接以股东名义提起诉讼。另外，如果提起诉讼的自然人股东同时担任公司执行董事或监事，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东应当书面请求执行董事或监事提起诉讼，而股东即为执行董事或监事本人，自不必机械履行自己向自己提起书面请求的程序，当然也不存在自己拒绝自己代表公司提起诉讼的情形。在此情形下，该自然人股东有权不经前置程序以执行董事身份或者监事身份代表公司提起诉讼。

5.股东代表诉讼的管辖

5.1股东代表诉讼的法院管辖

该类诉讼究竟应该适用《民事诉讼法》关于公司诉讼应当由公司住所地管辖的规定，还是适用侵权纠纷应由侵权行为地和被告住所地管辖的规定存在一定争议。

有裁判者认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第26条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十二条规定明确了《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条有关公司诉讼“等”纠纷的规定，“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。”股东代表诉讼的本质是公司利益受到侵害，当以侵权股东或董事为被告时，极有可能出现被告为多人及多处住所的情形，因此，代表诉讼的管辖不宜适用一般的“被告住所地”或“侵权发生地”管辖原则，而应借鉴日本商法的规定，确定为专属管辖，由公司所在地法院管辖，这也可以限制企图干扰公司正常经营的恶意诉讼。湖北省高级人民法院就北美豪置业有限公司（以下简称美豪公司）因与湖北富某工贸有限公司、原审被告杨荔、李宁及原审第三人湖北美盛置业有限公司损害公司利益责任纠纷一案作出的（2021）鄂民辖终39号民事裁定认为：“美盛公司的股东美豪公司请求损害公司利益的高级管理人员李宁、杨荔及公司之外的富某公司对美盛公司承担赔偿责任的股东代表诉讼，本质上属于与公司有关的诉讼。综上所述，本案应由美盛公司所在地管辖，即湖北省十堰市中级人民法院管辖。”（2016）新民辖终18号民事裁定书、(2021)京03民辖终847号民事裁定书也持相同裁判观点。

还有裁判者认为，损害公司利益责任纠纷，根据最新的《民事案件案由规定》，该类纠纷被列为“与公司有关的纠纷”，但其并不属于《民事诉讼法》第26条“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”规定的应当由公司住所地人民法院管辖民事案件的情形。公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定的对公司应尽的忠实勤勉义务，损害公司利益而引发的纠纷，此类纠纷属于特殊类型的侵权，应当按照《民事诉讼法》第28条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定确定管辖法院。公司住所地可以认定为侵权行为地。上海市高级人民法院就原告龚彩芬与被告谈德彬、第三人上海浦东岩土工程有限公司损害公司利益责任纠纷一案作出的(2017)沪民辖23号民事裁定认为：“当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以形成两种诉讼：一种是由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼；另一种是由公司股东提起股东派生诉讼，即在公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，由符合一定持股条件的股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由于岩土公司的住所地位于上海市杨浦区，故不论龚彩芬以监事身份用公司名义还是在符合法律规定条件下以股东身份用个人名义起诉，原告选择向侵权行为地法院提起诉讼符合法律规定。综上，上海市杨浦区人民法院对本案具有管辖权。（2019）最高法民辖终325号民事裁定书、(2021)桂09民辖终17号民事裁定书、(2021)晋09民辖终94号民事裁定书等也持相同裁判观点。

也有裁判者认为应根据损害公司利益责任纠纷的被告类型确定管辖法院。深圳市中级人民法院《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第1条明确规定：“股东依据公司法第一百五十一条第一、二款的规定提起股东代表诉讼的，由公司住所地人民法院管辖。股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼的，应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院。”《中华人民共和国公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司应将其主要办事机构所在地登记为住所，而且经公司登记机关登记的公司住所只能有一个。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条规定：“......法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”在通常情况下，公司登记机关登记的住所地就是公司住所地。如果出现公司住所搬迁而未及时办理变更登记等情形，导致公司主要办事机构的实际所在地与登记的住所地不一致的，应将公司主要办事机构的实际所在地作为公司住所地。《中华人民共和国公司法》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”公司外部的“他人”侵犯公司权益时股东可以提起代表诉讼，此种代表诉讼的范围与公司对外诉讼的范围是相同的。如果对此种股东代表诉讼实行专属管辖，则有可能出现公司为规避民事诉讼法地域管辖的规定而故意安排股东提起代表诉讼的情形，这对作为被告的“他人”是不公平的，且可能动摇民事诉讼法地域管辖的根基。对此种股东代表诉讼可参照诉讼所涉及的公司与“他人”之间纠纷的地域管辖标准确定管辖法院。最高人民法院就汕头高新区露露南方有限公司因与万向三农集团有限公司、原审被告霖霖集团有限责任公司，原审第三人香港飞达企业公司、河北承德露露股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷一案作出的（2019）最高法民辖终404号民事裁定认为：“在股东代表诉讼案件中，由于公司怠于或者拒绝提起诉讼，而由股东代其提起诉讼。股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。因此，股东代表针对第三人提起的诉讼受公司和第三人之间合同管辖权条款的约束。具体到本案而言，三农公司作为承德露露公司的股东依据《公司法》第一百五十一条第三款提起股东代表之诉，应当受承德露露公司、汕头露露公司、霖霖集团和飞达公司签署的《备忘录》和《补充备忘录》中约定管辖权条款的约束。本案的立案时间为2019年3月14日，三农公司的诉讼标的额为13504.18万元，四方签订的《补充备忘录》第14条明确约定:“本补充备忘录由各方于2002年3月28日在汕头签署。如因备忘录、补充备忘录履行过程中发生争议,各方应友好协商解决。协商解决不成,任何一方应当向备忘录签署地有管辖权的人民法院提起诉讼。”依照最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号），本院认为，广东省汕头市中级人民法院对本案享有管辖权。”

笔者认为,应当根据股东代表诉讼的被告的类型和原告诉争的法律关系的性质分别确定管辖：（1）如果是公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务损害公司利益，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第26条规定公司诉讼的特殊地域管辖确定管辖法院；（2）如果主张的是侵权，应当以侵权行为地、结果发生地或被告所在地作为损害公司利益责任纠纷的管辖法院；（3）如股东依据公司与他人之间的合同起诉主张相应的权利，应当根据合同的约定来确定管辖法院，合同无约定则根据民事诉讼法的规定来确定管辖法院。

5.2股东代表诉讼的仲裁管辖

《公司法》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”该规定是否排除仲裁管辖，司法实践中存在两种截然不同的观点。一种观点认为，股东代表诉讼具有明确的法律依据，股东的诉权来源于《公司法》第151条第3款，因此股东代表公司进行仲裁没有法律依据，而且仲裁条款对股东没有约束力，所以只能在法院进行股东代表诉讼。云南省高级人民法院就北京中证万融医药投资集团有限公司、李友超损害公司利益责任纠纷作出的（2020）云民辖终98号民事裁定认为：“111名股东不属于第三人云南腾药制药股份有限公司与中证万融公司所签《定增协议》的当事人，因此《定增协议》对股东没有约束力，案件应当按照与公司有关的纠纷确定管辖法院。”陕西省西安市中级人民法院就陕西硒谷产业发展有限公司与朱邦贤、陈荣学申请撤销仲裁裁决案件作出的（2019）陕01民特6号民事判决也持相同的裁判观点。另一种观点认为，当事人之间的有效仲裁协议对解决实体争议的双方有约束力，股东是代表公司解决纠纷争议，应该依据仲裁协议采取仲裁方式来主张权利。《深圳市中级人民法院关于审理股东诉讼案件的裁判指引》认为：“在因他人不履行对公司的合同义务，股东欲提起代表诉讼的情况下，要注意审查公司与他人是否签有仲裁协议或仲裁条款。如有仲裁协议，即使原告股东符合提起代表诉讼的条件，法院仍应不予受理。理由是，股东代表诉讼是解决公司内部诉讼机制的问题，即当公司受到控制怠于起诉时赋予中小股东代表公司利益启动诉讼的权利，而他人与公司之间的合同纠纷内容，并不因公司自行起诉和股东代表起诉的诉权行使不同而发生变化。如在股东代表诉讼的情形下排除仲裁协议的适用，则明显造成事实上的不公平，并可能使公司利用代表诉讼制度谋取程序上的不当利益。对于股东就仲裁协议约定事项提起股东代表诉讼的情形，人民法院应依照民事诉讼法第一百二十四条第（二）项'依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁’之规定，不予立案登记。”广东省高级人民法院就佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷（2016）粤民终468号民事裁定认为：“本案是南华公司（原告）基于港华公司股东身份提起的股东代表诉讼，诉讼标的是佛山市天然气高压管网有限公司（被告）与港华公司签订的《天然气分销售合同》，该合同明确约定了仲裁条款。被告认为，人民法院对本案纠纷不具有管辖权。一审、二审法院均认定，股东代表诉讼本质上是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，通过诉讼获得的利益或判决结果均直接归由公司承受。因此，虽然南华公司以自己的名义提起本案诉讼，但实质是以股东身份代表港华公司依据合同约定向被告主张权利，故南华公司的相关诉讼行为亦应受《合同》以及其中仲裁条款的约束。仲裁条款符合《仲裁法》的规定且不存在无效情形。虽然南华公司不是《合同》的当事人，但如前所述，南华公司在本案中是代表港华公司行使诉讼权利，相关仲裁条款对股东南华公司提起本案诉讼具有约束力。因此，本案所主张的事项应提交仲裁解决。”（2021）粤19民终5102号民事裁定书、（2018）京0108民初29239号民事裁定书也持相同的裁判观点。

笔者认为第一种观点及相关的裁判规则从文义解释的角度理解《中华人民共和国公司法》第151条第3款的“向人民法院起诉”的规定和“当事人之间没有仲裁协议”过于机械，应结合具体案件的争议纠纷性质、事实与法律依据来判断，透过现象看本质，减少司法实务立场不一致引起的不确定性给当事人带来的风险。2021年7月30日，司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，该征求意见稿第25条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签署的仲裁协议对其有效。”如最终修改通过，将彻底解决目前存在的分歧。

6.股东代表诉讼胜诉利益归属及参加诉讼的合理费用的承担

6.1股东代表诉讼胜诉利益归属

股东代表诉讼是公司股东为了公司的利益而以自己的名义直接提起的诉讼，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第25条明确规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。”

6.2参加诉讼的合理费用的承担

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第26条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”北京市第三中级人民法院就新世纪康辉投资管理咨询（北京）有限责任公司与中福海峡（平潭）发展股份有限公司损害公司利益责任纠纷作出的(2020)京03民初600号民事判决书认为：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十六条规定......原告因本案支付的律师费、财产保全保险费等系采取诉讼方式维护权益而发生的费用，属于合理支出，第三人应对上述费用予以承担”。北京市高级人民法院高院就瀚宏控股有限公司等与深圳创智信投资管理有限公司损害公司利益责任纠纷作出的(2020)京民终332号民事判决维持了一审判决第三人汇超公司承担已经实际发生的律师费25万元的判项，北京市第一中级人民中院在一审认定：“关于创智信公司主张应由汇超公司承担其为本案支付的律师费35万元，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十六条规定：......本案中，因汇超公司怠于行使权利，创智信公司以自己名义提起本案诉讼，故在其诉讼请求部分得到支持的情况下，汇超公司应当承担创智信公司支出的律师费，应当以实际支出数额25万元为限，尚未发生部分，一审法院不予支持”。

笔者认为，鉴于股东代表诉讼诉讼效果的共益性，为维持与鼓励股东代表诉讼加强公司治理结构和保护小股东权益，原告股东胜诉时此类费用由第三人公司来负担。出于防止股东滥诉以及维持正常的司法与商业秩序，在原告败诉的情况下此类费用应由原告负担。还有一种情况，即诉讼中出现原告部分胜诉，此时原告本应承担部分此类费用。虽然原告是部分胜诉，但依然说明该诉讼存在一定的正当性与合理性，并没有滥诉的行为，况且原告胜诉部分的结果也直接增加了公司的相关利益。因此，即使原告股东只是部分胜诉，也宜确定由第三人公司来承担原告已经支付的合理的律师费。

7.股东代表诉讼的反诉及调解

7.1股东代表诉讼的反诉

《九民会议纪要》第26条规定：“股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。在股东代表诉讼中，由于股东是以自己的名义向法院起诉，诉讼的原告应为股东而非公司，被告为侵害公司权益的人，因此,被告只能对原告提起反诉，而不得对公司提起反诉。甘肃省高级人民法院就重庆润凯商业管理有限公司与兰州虹盛商贸（集团）有限公司、第三人兰州虹盛润凯房地产开发有限公司的诉讼中损害公司利益责任纠纷作出（2021）甘民终135民事判决，甘肃省高级人民法院认为“构成反诉的主体条件是反诉的被告必须是本诉的原告，即反诉与本诉的当事人必须相同，只是他们之间的诉讼地位互换而已。具体到本案，兰州虹盛公司并未以本诉原告即重庆润凯公司为其反诉被告，不符合法律关于反诉被告的主体资格要求。......构成反诉的实质条件是反诉与本诉之间必须具有牵连关系，即反诉的标的或请求与本诉的标的或请求有牵连，反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连关系。具体到本案，本诉的......基础法律事实是民间借贷关系。而兰州虹盛公司的反诉请求......基础法律事实是股东对公司的投资行为所产生的投资法律关系，与本诉的基础法律事实不具备牵连性。”湖南省高级人民法院就吴甚君、罗立红因蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧及第三人岳阳市鑫圣置业有限公司损害公司利益、侵权责任纠纷一案作出的（2020）湘民终1599号民事裁定认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。吴甚君、罗立红本诉的被告系蒋辉荣、胡赞新、蒋武、张顺、蒋彪、皮再新，鑫圣公司系本诉的第三人，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，而不应向本诉原告之外的第三人提起。故蒋辉荣反诉诉请鑫圣公司向其支付欠款及利息没有法律依据，不予支持，蒋辉荣可另行起诉。”

7.2股东代表诉讼的调解

《民事诉讼法》第97条规定:“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”根据该规定，通常而言，调解协议经双方当事人确认之后，法院即可出具调解书。

一方面，允许原告股东与被告进行诉讼调解，节约了司法资源和降低诉讼成本，又能使公司及其经营管理层尽早摆脱诉讼的困扰。另一方面，公司具有独立的法人地位，利益具有独立性，其利益与原告股东的利益往往并不一致，不排除原告股东在股东代表诉讼中为了自己利益而损害公司利益。

《九民会议纪要》第27条规定，“公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关”。因此，在股东代表诉讼中，当原告股东与被告达成调解协议之后，法院不能直接出具调解书，而是要等公司的决议机关通过决议程序对调解协议的内容予以确认之后，法院才能出具调解书。

三、股东代表诉讼的展望

公司治理失灵，司法权不能失灵。我国通过《公司法》及其司法解释对股东代表诉讼制度进行了明确，从而使股东特别是中小股东在公司法人治理失灵的情况下，通过股东代表诉讼实现权利救济。但是总体来说股东代表诉讼案件数量较少，原告主体相对单一，以有限责任公司股东诉讼为主，上市公司股东诉讼数量极少。

值的关注的是《中华人民共和国证券法(2019修订)》第94条规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制”，这一规定突破了公司法关于股东代表诉讼的一般规定，赋权投资者保护机构可以启动股东代表诉讼增强了对投资者尤其是中小投资者的保护，具有非常重要的制度价值。《中华人民共和国证券法(2019修订)》关于投资者保护机构在提起股东代表诉讼上的特殊优待，客观上激发投资者保护机构的责任感和使命感，激励其为那些不具备行权条件的中小投资者出头，从而在较大程度上消除普通中小投资者通过股东代表诉讼进行维权的壁垒，客观上推动我国投资者保护水平的提升。

笔者认为：中小股东权利意识的觉醒，未来投资者保护机构提起的股东代表诉讼将大量涌现，但是投资者保护机构股东代表诉讼的功能应聚焦上市公司治理的顽疾，比如大股东违规占用资金、不当关联交易、违规对外担保、违规信息披露等。2021年12月，《中华人民共和国公司法（修订草案）》第151条新增了股东代表诉讼责任主体包含全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，接下来基于公司法人结构治理的需要还可能引入、发展双重股东代表诉讼制度，从而进一步保护公司及中小股东的合法权益。