视频｜桑本谦：法律的深层逻辑和人类的道德直觉

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今日专访桑本谦老师，在专著《法律简史》中，桑本谦老师试图重述法律制度的发展史，展现法律制度演化的逻辑：法律演化的基本原则是什么？什么样的法律不可能长久存在？理性选择和公平正义在立法中是什么关系？法律对人类社会影响的限度又在哪里？

《法律简史》

副标题：人类制度文明的深层逻辑

桑本谦 著

生活·新知·三联书店

2022年10月

（以下文字内容整理自视频）

做任何事情都要考虑成本，法律也是这样，比如说我们侦破一个案子，你可以说为了正义，不惜天崩地毁，但是我会强调另外一句话，就是不向成本屈服的正义，迟早要面对死亡。其实法律也是这样，不向成本屈服的法律，迟早要面对死亡。

所谓“真实的历史”，大家都很清楚，它会记载一些真实的历史事件，事件参与的人物，还有事件发生的时间，但是《法律简史》是没有时间刻度的，也没有这些真实的人物，我只排列不同事件发生的先后次序，比如我们可以确认合约是先于规则的，为什么？因为合约的规模小，它只涉及到两个人。而规则呢？它涉及到一群人，这一群人的制度有可能是从两个人之间的制度逐渐积累、逐渐扩展而来的。因此我们可以确认，人类制度文明的源头，可能就是两个人之间的合约。另外，我们还知道简单的东西一定是先于复杂的东西，比如说松散型的婚姻就一定先于紧密型的婚姻，因为松散型的婚姻是比较容易出现的，而紧密型的婚姻就涉及到两个家庭、甚至两个家族之间的深度合作。多妻制或者多偶制的婚姻一定会先于一夫一妻制的婚姻，因为一夫一妻制的婚姻需要第三方——也就是国家——的强力介入，是国家对婚姻制度进行配额管理的结果。根据这样一些简单的规则，我们可以对法律史，或者说人类制度文明史上最重要的事件，排列出先后来。

另外，《法律简史》不仅仅是要讲一个历史，或者人类制度文明的来龙去脉、前因后果，它还是一种知识的编码。我打算写这本书的时候，肯定是要讲法律的很多道理，按照一个先后的时间顺序来讲，哪怕没有确切的时间刻度。我会把不同的法律整合在一起。所以这本书最大的特点，实际上是拆除了部门法，就是不同门类的法律之间的知识壁垒。那么我们会发现，证据法上的责任分配和侵权法上的责任分配分享同样的逻辑，而侵权法上责任分配和合同法上责任分配以及其他法律的责任分配，它的逻辑都是一样的。所以这时候，我们就用一个简单的道理就把不同门类的法律整合在一起了。一般来说，是谁能以较低的成本完成某个任务，包括避免某个事故，披露某个信息，纠正某个错误，或者为某个意外事件提供保险，谁就承担相应的责任。这就是这本书里面反复讲的，较低成本负责的原则。我们会发现这个原则其实是通用的，它不仅仅在法律领域当中通用，而且在工程学上也用——只要把成本换成重量。你看一个建筑物，一根柱子粗，一根柱子细，那比较粗的柱子会承重较多。那么，这种讲述方法不仅整合了不同门类的法律，把他们之间的知识壁垒给拆除了，而且把法律和其他领域之间的知识壁垒也拆除了。这会使得其他学科背景的学生也好，学者也好，非常容易根据他的知识背景，迅速进入法律。这也就是这本书里边反复讲的，天下的道理是相通的。

切萨雷·贝卡利亚（1738-1794），意大利法理学家

比如“罪刑相适应”，贝卡利亚那个年代，就开始考虑这个问题。所谓罪刑相适应，就是他设想了两条阶梯，一条是犯罪的阶梯，另一条是惩罚的阶梯，就是这两条阶梯的顶端、底端和中间都相互对应，看起来挺好。但是贝卡利亚没有讨论一个问题，他忽略的问题是什么呢？这两条阶梯的长度是不一样的，不仅仅是说差一点，而是差好多好多倍。惩罚的阶梯很短，现代法律是死刑封顶，然后古代的法律也就最多再延长一点点，加上酷刑；但是犯罪的阶梯却很长。能长多少，我们先不说战争罪，只说连环杀手：现在的记录是九十多个人，我们假定是五十个人，那么犯罪的阶梯就比惩罚的阶梯长五十倍。我们怎么样才能用一个较短的阶梯去搭配一个比它长几十倍的阶梯呢？这就是一个非常严重的问题，这是“罪刑相适应”最大的一个挑战。

我们的生命世界，比立法者更早遇到并且解决了这个问题，其实就是我们的神经元：我们把犯罪看作是刺激，把惩罚看作是反应，那么人体也有刺激和反应，刺激有光，有声音，而光和声音随时都会发生跨越十几个数量级的巨变，但是我们的神经元没法跟进。我们的神经元一般用赫兹来计算，0到100赫兹，永远不会超过1500赫兹。那么短的尺子去丈量跨越十几个数量级的变化，这好比自然界给我们出牌，但是我们的牌很有限，我们一会儿打到100赫兹，没牌了。那人体在解决这个问题的时候，它要找到方案。它找到的方案，和我们立法者在解决“罪刑相适应”这种非线性变化的方案非常相似。这是后来才发现的。所以，当“罪刑相适应”用一个短阶梯去匹配一个长阶梯之时，你要么采用比例尺模式——地图就是比例尺模式，等比例缩小，这肯定不行。我们就想到了一个神经元模式，它是仿生的。

所以这样《法律简史》就有了一个写作的目标，这个目标就是整合。我们在学习的时候，都希望学习性价比较高的知识。有人喜欢历史，你会阅读很多历史的著作，你知道一个事件是怎么发生的，甚至是非常饱满的细节，你都能记得住，但是你再次使用这种知识的机会很少，而且如果你需要这种知识的话，你可以检索。但是道理就不一样了，道理实际上是对一些事件的压缩，你明白一个道理，就可以替代你对很多真实事件的了解，它好比是一个抽屉，一个道理就可以把很多事件都收拾到这一个抽屉里。如果你抽屉很大，你就可以容得下很多事件。所以我觉得逻辑实际上是把知识压缩，知识压缩之后占我们大脑的内存就少，可以腾出更多的空间来学习其他知识。

做任何事情都要考虑成本，法律也是这样。法律决策和任何决策一样，必须要考虑成本的约束。比如说我们侦破一个案子，你可以说为了正义不惜天崩地毁，但是我会强调另外一句话，就是不向成本屈服的正义，迟早要面对死亡。其实法律也是这样，不向成本屈服的法律，迟早要面对死亡。非常简单，就是如果有一个制度是低成本，而另外一个制度是高成本的，效果和它一样，那么在制度和制度的生态竞争当中，高成本的制度会败给低成本的制度。在分配责任的时候，为什么要选择较低成本能够完成任务的那一方当事人来承担责任？如果你不这么选择的话，这个制度是延续不下去的。所以决策意义上的错误，是可以用成本来界定的，怎么能说这件事情做错了，就是因为你做这件事情所获得的收益覆盖不了，由此而引发的成本，你可以这么做，但是你坚持不下去。所以错误是难以坚持的，成本会把你逼到正确的轨道。

《所罗门的判决》，[法】尼古拉斯·普桑

其实在法律史当中，有很多错误不是一年两年才发觉的。我说一个非常宏观的错误，比如这本书当中曾经提到所罗门王的审判，他叫两妓女争夺儿子，最后搞不清楚这个孩子是谁的，然后所罗门王就说拿剑来，他说要把这个孩子一分为二，这时候生母就说我不要了，但是保住孩子的性命，然后所罗门王就成功了。那么历史传颂了两三千年，好像都认为这是一起非常有智慧的判决。当然这不是个判决，我们用现在的话来说，所罗门王做了一次突袭式的侦查，他扮演的不是法官的角色，而是警方的角色。关键是这不是一个非常有智慧的审判，就是如果上行下效，如果所有人都像所罗门王这样审判的话，这个国家的司法就会乱套。因为只要当事人对自己的演技非常自信，那么她就会制造这样一种机会主义的诉讼，她只要装出这个孩子是她的，她比他的生母装得可能还像，那么司法就乱套了。乱套的结果是什么？这个案子看上去是案结事了，但是以后的麻烦是没完没了，那么更多的案件会涌向法院。也就是说你不能只从一个案件来判断司法的质量，不能只看这一个案子的效果，你要看这一个案子给社会释放的激励信号。所以一个案件的判决不是定分止争，定分止争是一个非常保守的目标，司法是需要进取的，后退一步就是悬崖，他必须考虑未来这一类案件该怎么解决。所以司法是通过解决一件事来解决未来很多很多件事，尤其是防范未来发生诸如此类的纠纷。

《汉谟拉比法典》石柱

这种古老的智慧其实在《汉谟拉比法典》当中早就呈现出来了。有一个条文非常有意思：如果有个人搞巫术，那么另外一个人去指控他，如果指控成功，搞巫术的人就要被河神带走，如果指控失败，指控的人就要被河神带走。看上去这样的法律规定是非常不合理的，也非常不公平。但是你仔细想一下，在那样一个社会，国家的力量还不是非常强大，法院的力量也不可能很强大。我觉得这是一个非常聪明的条文，它有一种粗糙的正义，这种正义会导致这样一个结果，就是以后没有人敢搞巫术了，因为你搞巫术就有可能被河神带走。另外即使有人搞巫术，也没有人敢指控了，因为你指控失败可能被河神带走，那么这一类纠纷就少了。

我得首先澄清一个可能发生的误会：认为公平正义和理性选择是同位阶的概念，好像是法律应该首先关注理性选择，而不是公平正义。不是这样的，我的意思是说，理性选择先于公平正义，它是一个更微观的概念，因为法律的决策和其他领域的决策逻辑都是一样的。有人说法律是会向后看，有一种很强的历史主义取向，但是最终我们会发现，向后看还是为了向前看，所以所有的决策最终都是为了向前看。理性选择是一个比公平正义更微观层面上的概念，就是我们要考虑成本收益分析，要考虑做什么事情、制定一个什么制度的时候，它收益是多少，可能付出的代价有多大，会不会导致收益被成本淹没的这种情形。这是一个基础性的考虑，而公平正义往往就更高位阶了，并不是说它的位置就高，它可以支配理性选择，而是它是压缩的理性选择。如果你每一件事情都去算计是不是很累？那么我们能不能找到一个规则？比如根据我们的理性选择，我们也会考虑，如果你不小心伤害了我，或者你故意伤害了我，我会惩罚你，你打我一记耳光，我可能不假思索地也打了你一记耳光。那么即使经过我精心的计算，我也会这么做，这个逻辑在书里写很清楚，就是为什么我们的本能会支配我们以牙还牙。但是如果每一件事我们都这样做精心计算的话，就会很累。这时候我们就会本能地这么反应，而且后来我们就忘记了我们为什么会这么做。我们把理性选择那个层面上的原因给忘记了，我们会说以牙还牙就代表正义。

所以，我在书里面对公平正义有一个比较简单的解释，我说公平正义实际上和经济分析所确认的较低成本负责其实是一样的逻辑，比如说责任应该分配给谁，经济分析的结果是分配给能以较低成本负责那个人，这就是公平。那么如果这样做不公平，还有更公平的做法吗？所以我说法律是模拟市场，法律很难对抗市场，更战胜不了生态，就像胳膊拧不过大腿。我觉得市场是一种远比法律力量更强大的存在，它也是一种社会管理或者社会控制的工具。有时候我们法律想保护某一方当事人，比如说我们不希望租房的年轻人生活得太艰辛，我们希望能够控制房屋租赁价格。但问题是你一旦控制房屋的租赁价格，你压价，那么就会有大量的房屋退出租赁市场，最终将会导致年轻人租不到房子。所以市场不能给的，法律给了之后，市场也会拿走。反过来，市场给你的，法律想拿走也拿不走。我们从来不能寄希望于法律完成所有的任务，它在解决社会分层、贫富分化、系统性金融危机或者小行星撞地球、三体人入侵地球等等这一系列问题上，其实它所发挥的作用是非常有限的。

法律原则上来说只能管一些不大不小的事情。特别小的事情，比如有人在荒野里嘟嘟囔囔骂人，它管不了。特别大的事情，比如战争，它也管不了。为什么说“窃国者侯”？窃国者就是这种行为，其实是法律系统已经包不住了，就像纸包不住火一样。你会发现法律能够解决的很多问题，其实也堪堪到了边缘。总体上来说，我们要知道法律有很强大的功能，能够解决很多问题，但是它有很多问题是解决不了的。《法律简史》其实没有否定公平正义，它只是提出了一种关于公平正义的理论，就是它可以解释公平正义究竟是什么，而不是我们脑子里边那种很模糊的形象，仅仅停留在公平感或是正义感层面上，而是我希望用一套算法来呈现公平正义究竟是什么。它可能更加人文，也可能更加温情。

理查德·波斯纳（1939-至今），美国法学家

有时候我们所说的温情和冷酷，实际上只是一个空间尺度和时间尺度上的区别而已。我记得波斯纳的一本书里面曾经举过一个例子，他引用了法官的一句话，法官说：当我在秉公执法的时候，就是在大发慈悲，因为我还要考虑看不见的当事人，那些不在场的当事人。如果法律说给一个揭不开锅的企业免税，你看起来做了一件好事，但是市场或者法律要求的原则是，企业该死就死，那么如果一个该死的企业仍然活着，那将妨碍更有活力的企业再生。所以没有死亡就没有再生，这看起来冷酷，但实际上它隐含着更大的温情。

其实形态学思维是任何一个领域一开始的一种知识形态，也就是当我们人类的认知在面对一个陌生领域的时候，一开始都是形态学思维。比如说古人曾经考虑动物世界，你会发现它是形态学思维：虫、鱼、鸟、兽这种分类，这就是根据形态来分类的。但是这种形态学思维总体上是一种现象理论，所以现象理论就是一个物理学概念，叫phenomenological theory（唯象理论），这样一种理论就代表了大而化之，它可能会犯这样的错误，你比如说把海豚看成鱼。你看一看古书，它不可能说海豚从亲缘关系上更像猎豹，但实际上我们现在知道海豚和猎豹的亲缘关系更近，而不是和鲨鱼的亲缘关系更近，但古人肯定不会这么判断。当我们有了现代生理学知识之后，那才走出这种形态学思维。

亚里士多德的《动物四篇》，代表早期哲学家对生物的分类

但是法学目前的主流还是形态学的，所谓的形态在法学当中就变成了某种行为的表面特征，用法学术语的话叫构成要件。如果两个行为的构成要件大体相似，我们就认为这是一种犯罪。比如刑法第二百九十六条规定，叫转化型抢劫，就是一个人先偷后来遇到人，这个受害人阻拦，然后他使用了暴力。这时候，可能法学家就这么想，非法取财且使用暴力，二者加起来是什么？抢劫。所以刑法第二百九十六条就规定，转化型抢劫，以抢劫论处。但这个立法显然是有问题的，问题在哪？因为它时间顺序不一样。抢劫是暴力、取财几乎同时发生的，在时间上是不可分割的，损失上是不可分割的。但是转化型的抢劫，比如说先盗后抢，它其实是两个行为合在一起，它中间有一条明显的时间线的。由于转化型抢劫这两种行为，非法取财和使用暴力之间，有一个明显的时间界限，它就完全不一样了，它就变成了一种相对安全的犯罪。安全在哪？对于受害人来说，他就有了干预犯罪的机会。你面对抢劫犯的时候，你可以顺从，可以逃跑，可以反抗，可以不作为，但是你无论哪个选项，你自己的人身都是不安全的。但是你面对转化型的抢劫，你只要不和他对抗，你只要不和他对打，你的人身是安全的。这就是说转化型抢劫其实更像抢夺，它应该是一种远比抢劫更安全的犯罪。我最近做了一个实证分析，发现其实法官的量刑对于转化性抢劫的量刑就系统性地轻于抢劫，这说明就是法律虽然是这么规定的，但它没法驯服法官的道德直觉。那么这个立法错误属于什么性质的错误？我觉得就是一种形态学思维。就是你看着表面上像转化型抢劫和抢劫长一个样，但它其实不一样，这就是一种把海豚误认为鱼的错误。形态学思维属于一种宏观理论，这叫作现象理论，微观理论叫microscopic theory，这种理论就更深层了，比如说我们需要了解法律的数学结构。所以我特别强调，我说实际上万物皆算法，法律也是某种算法，那么当我们了解更深层次的逻辑的时候，我们就会发现，转化型抢劫的犯罪所造成的损失和抢劫造成的损失完全不一样的，这时我们就把真相给揭露出来了。

我觉得很多时候，和我作为多年的教师有关系，我总是特别喜欢在课堂上把专业的知识和常识对接。所以我一直说：常识拥有巨大的力量，就是看起来非常复杂的知识，都是从常识入手的。比如说很多同学可能不太理解回归分析，但是你放心，回归分析它一定是立足于常识。你不太理解微分，微分最终也是立足于常识。你也不太理解很多复杂的法律制度，比如说证券市场看起来就非常复杂。有人可能就会跟你说：“你不懂证券市场。”我说：“是的，我不懂，但我懂白菜市场。”其实白菜市场和证券市场的，最基本的逻辑是一样的，都是交易，所以所有的复杂都是从简单开始的。所以，千万不要小看常识，常识拥有巨大的力量。

法律看起来是人设计的、是人创造的，但实际上不是，它是演化的，是需要一代一代人不断试错、不断检验、不断淘汰、不断积累，它就不是某个人完成的，实际上也是任何一个强大的心智所无力完成的。就像卢梭说的，要为人类制定法律，简直需要神明。他知道法律非常复杂，完整制定一套法律是不太可能的，所以它只能从一个简单的起点不断地让它发生变异，好的变异保留，不好的变异删除，然后经年累月，日积月累，一步一步变成现在这样的法律。所以总体上法律制度是非常靠谱的，因为这些古老的法律、这些已经积累下来的法律经过了时间的检验，经过了历史的检验，经过无数事件的检验。而如果出自某个设计者的美好向往、美好憧憬去设计的某种看起来非常完美的法律制度，往往执行起来并不得力。所以这就是说法律的背后有人类心智的参与，但它主要是演化的产物，时间的遴选机制是必不可少的。

让-雅克·卢梭（1712-1778），法国启蒙思想家

“冗余”是一个工程学的概念，比如飞机要有备用发动机，汽车要有备胎，银行的数据要有备份，我们人体有一个备用的肾，这都属于冗余。你平时用不到，但是如果事故可能发生，而且发生之后后果将会很严重，那么冗余就变得非常必要了。法律上有很多冗余的，也就多设一道防火墙，多一点缓冲，多一点余地，这样可以克服法律实施的这种僵硬，让它变得更有弹性一些。所以保留冗余是法律非常重要的地方。最简单的一个例子就是车速，车速规定说每小时一百公里，但是你会发现它会说你超速百分之十的时候不用扣分，不罚款，这就是给你一定的缓冲。因为如果车速是百分之九十就扣分、就罚款的话，那么人们自己会保留冗余，那么这时候它的车速会控制到九十（公里）左右。那么如果车速超过一百公里就是死刑，你想象一下人的反应会是怎样，这个时候人们就会把车速控制在五十公里以下，甚至是选择放弃开车。那么法律一开始要预测各种各样的情形，这是从微观角度来说。

从宏观角度来讲，冗余变得非常重要，就是在执法时，我们有时需要睁一只眼、闭一只眼。因为法律能解决很多问题，但它的能量毕竟有限，不能认为法律无边，有太多的事情是需要糊弄过去。这就是波斯纳法官曾经说的，我们就是要头脑清醒地把很多麻烦给糊弄过去。另外，社会不能太死板、太僵硬，尤其是管理者说目光炯炯，什么事情都看得非常清楚，就像老子说的一句话叫，“其政闷闷，其民淳淳”，“其政察察，其民缺缺”，意思就是管理者不能把事情看得太清楚。如果看得太清楚，不合法、不合理的地方实在太多了，所以需要保留一点冗余，使他们的生活变得更放松一些。而且有足够的冗余，才能保证人们放心大胆地去犯错误。放心大胆地去犯错误是很重要的，因为错误和创新是不能在事先区分的。所以冗余其实也是一个容错机制，它会给这个社会自然而然的演化带来一些生机，带来更多的机会。